Afectaciones del buen gobierno y de la buena administración por la denominada “burocracia defensiva”
Juli Ponce Solé
Catedrático de Derecho Administrativo
Los impactos negativos de la politización de las Administraciones y de la criminalización de la gestión pública.
Diversos análisis en Europa, señaladamente enItalia (véase el reciente monográfico sobre este tema en el número 3 de la Rivista Trimestraledi Scienza dell’Amministrazione, al respecto) están introduciendo el concepto de “burocracia defensiva”, un tipo de burocracia que presenta unos problemas específicos que van más allá de la simple lentitud en la gestión pública, a la que en el ámbito iberoamericano se ha referido por ejemplo el Banco Interamericano de Desarrollo, por ejemplo.
En España específicamente, el profesor Bueno Armijo ha sido premiado recientemente por la Cátedra Rafael del Riego del Buen Gobierno de la Universidad de Oviedo por un trabajo sobre la materia. Bueno presentó ya tempranamente una reflexión sobre este tema en el marco del Seminario de Teoría y Metodo del Derecho Público celebrado en Lérida en 2022, la cual fue objeto de interesante debate y discusión. Más recientemente, la profesora Boto, discussant en dicho seminario de la ponencia del profesor Bueno, ha realizado también un breve análisis del tema, empezando a conectarlo con el ámbito digital y de la Inteligencia Artificial (IA).
Para comprender este concepto, intentaremos responder muy brevemente a las siguientes cuestiones:
¿Qué es la burocracia defensiva?
¿Qué efectos tiene la burocracia defensiva sobre el buen gobierno y la buena administración?
¿Cuáles son las causas de la burocracia defensiva en general y la digital en particular?
¿Qué remedios pueden aplicarse para evitar la burocracia defensiva?
¿Qué líneas de trabajo académico, de desarrollo político y sobre el papel social pueden identificarse para luchar contra la burocracia defensiva y mejorar el gobierno y la administración?
¿Qué es la burocracia defensiva?
El término burocracia defensiva se ha importado del mundo de la medicina, donde desde hace tiempo se habla de medicina defensiva, como una tendencia en el ámbito médico a “cubrirse las espaldas” por parte de los profesionales del sector para evitar en lo posible exigencia de responsabilidades jurídicas por diagnóstico o tratamientos. Esa autoprotección lleva a multiplicar las posibles pruebas médicas y a adoptar aproximaciones médicas especialmente cautelosas, por miedo a esas posibles futuras responsabilidades, lo que no siempre redunda en lo mejor para la salud de la persona enferma ni para el funcionamiento y costes del sistema sanitario.
Pues bien, trasladado al mundo de la gestión pública, de las administraciones públicas, la burocracia defensiva supone un conjunto de tácticas que desarrollan los servidores públicos para “cubrirse las espaldas”, dado el “miedo a la firma”, el temor a adoptar decisiones que en el futuro puedan dar lugar a la exigencia de responsabilidades jurídicas. Este miedo conlleva retrasos, ausencia de respuestas expresas a solicitudes, recurriendo al silencio, negativo o positivo, esa “aberración jurídica” que viola la buena administración, señalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español (STS 586/2020, 28 de mayo de 2020, o una sobrecarga de informes administrativos, por ejemplo.
Como ha señalado el Tribunal Constitucional italiano en su sentencia número 8 de 2022, la burocracia defensiva es un fenómeno que implica que “los funcionarios públicos se abstienen de tomar decisiones que considerarían útiles para la satisfacción del interés público, prefiriendo tomar otras medidas menos arriesgadas (en tanto descansan sobre prácticas consolidadas e inmutables) o más frecuentemente, permanecen inactivos por temor a exponerse a posibles procesos penales (el llamado “miedo a la firma”).
Esto es, echado por la puerta el tradicional vuelva usted mañana del autor español decimonónico Larra (o los no menos conocidos, esto siempre se ha hecho así o preferiría no hacerlo del escribiente Bartleby de Herman Melville), se cuela por la ventana la burocracia defensiva.
¿Qué efectos tiene la burocracia defensiva?
Es fácil advertir que esta estrategia de autoprotección de los empleados públicos por temor a la exigencia de futuras responsabilidades conlleva una violación de la diligencia debida y el debido cuidado que tanto el TEDH, como el TJUE y el Tribunal Supremo español han asociado al derecho y principio de buena administración, con consecuencias negativas, como apuntábamos, en el servicio a los intereses generales.
Las políticas públicas se ralentizan o paralizan totalmente, los intereses generales quedan desprotegidos y los derechos de los ciudadanos, el ya mencionado a una buena administración, en primer lugar, incluidos los derechos sociales, se ven dañados por esas dilaciones o inactividades. En definitiva, el Estado de Derecho, que tiene en la buena administración una de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros de la UE, y el Estado Social se ven claramente perjudicados.
Pero no sólo eso: la mala administración inducida por la burocracia defensiva incide sobre el Estado democrático, pues la mala calidad institucional y la mala administración conducen a la rotura de la confianza en las instituciones y al surgimiento de populismos extremistas que ponen en peligro la democracia.
En definitiva, la burocracia defensiva es sólo una de las distintas caras del “déficit de gestión pública”, esto es, de la mala administración existente en España que señala recientemente José María Jover en su excelente libro Cómo mejorar la calidad del gobierno en España, editado por Marcial Pons en 2023, dentro de la colección Derecho, Buen Gobierno y Transparencia, de la cual constituye la octava relevante aportación, y que cuenta con un magnífico prólogo del Catedrático de Economía Antón Costas, actual presidente del Consejo Económico y Social de España, consultable libremente en internet.
Junto a la incompetencia, la corrupción y el cortoplacismo, destacadas por Jover en su estudio, la burocracia defensiva se constituye en otro de los jinetes del apocalipsis del buen gobierno y la buena administración. Sin buen gobierno ni buena administración no puede haber, realmente, la tan cacareada, innovación administrativa, frecuentemente invocada de forma vacía. Y sin una calidad institucional aceptable del sector público, la sostenibilidad social, económica y ambiental se tambalea peligrosamente.
¿Cuáles son las causas de la burocracia defensiva?
El fenómeno y sus causas son complejas y exigen un análisis transdisciplinario, que incluya, por supuesto aspectos jurídicos, pero también de Ciencia Política, Economía o Psicología, por ejemplo. Estamos, ante un wicked problem, un problema enrevesado que exigirá esta transdisciplinariedad. Sin embargo, desde una perspectiva eminentemente jurídica, empleando aportaciones conductuales, podemos destacar algunas causas generalmente reconocidas.
Así, en primer lugar, cabría destacar el temor a la exigencia de responsabilidades penales por parte de los servidores públicos, sean cargos electos, altos cargos o empleados públicos. Es indudable la penetración del Derecho penal en el ámbito administrativo en las últimas décadas en diversos países, de la mano de numerosos casos de corrupción, en ámbitos como por ejemplo el urbanismo. El fallo de los sistemas de prevención y represión del Derecho administrativo ha llevado a la intervención penal, aplicando el Código Penal que contiene unos tipos penales abiertos, no siempre de fácil interpretación frente a los supuestos que se dan en la realidad, lo que puede conducir a una indebida criminalización de la gestión pública. La facilidad de acceso a la vía penal, la espectacularidad de la misma y los efectos de la pena de banquillo han hecho esta vía crecientemente popular para enfrontar supuestos de mala administración.
En segundo lugar y en conexión con lo anterior, dado que la corrupción es mucho más frecuente en los niveles políticos que en los administrativos, la creciente politización de las Administraciones Públicas en algunos países genera en los equipos administrativos un temor a que un paso en falso del político de turno arrastre a los empleados públicos al marasmo penal, cosa no infrecuente.
Con lo que la politización de las estructuras administrativas, el spoil system practicado por los partidos políticos para retribuir a los suyos y controlar la Administración, tiene un efecto boomerang inesperado: los empleados públicos se protegen frente a posibles futuros problemas penales y practican la burocracia defensiva, lo que paraliza las políticas públicas que esos partidos políticos pretendían desarrollar colocando a los de su confianza, la cual no siempre está a la altura de su competencia, como es sabido. El tiro entonces sale por la culata: quiero controlar e impulsar, pero me veo paralizado por el “chapapote” (sludge) administrativo defensivo.
En tercer lugar, la posibilidad de verse metido en un problema penal como servidor público se incrementa exponencialmente debido al tsunami de normas jurídicas continuamente modificadas que experimentamos, frecuentemente de muy baja calidad. Pese a los avances en materia de buena regulación (better regulation) que se han realizado en muchos países, por influencia de la OCDE y la UE, lo cierto es que en muchos casos la calidad normativa sigue siendo muy discreta. La inundación de normas de baja calidad, incluyendo, claro, el uso frecuente normas dictadas por el poder ejecutivo bajo la (excusa) de una extraordinaria y urgente necesidad destrozan la sistemática del ordenamiento jurídico, introducen inestabilidad e inseguridad jurídica, y generan impactos no deseados, ni estudiados ex ante, entre ellos, la burocracia defensiva. Los problemas de la mala regulación han sido estudiados sobre todo hasta ahora desde una perspectiva económica, pero habrá que ampliar el foco a la burocracia defensiva.
Esa incertidumbre se extiende al nivel de diligencia debida o debido cuidado que se le puede pedir al servidor público, para evitar la negligencia que puede dar lugar a su responsabilidad, no sólo penal, por la vía del dolo eventual, sino a la responsabilidad contable, disciplinaria y personal por la vía de repetición. La exigencia del nivel de diligencia deviene casuística, en función, del ámbito y del caso (así en el caso de manejo de caudales públicos el Tribunal de Cuentas español nos habla por ejemplo de “agotar la diligencia”), un concepto jurídico indeterminado a precisar por los órganos de control externo o los jueces.
Por otro lado, las distintas responsabilidades exigibles al servidor público mencionadas se encuentran en ocasiones, como es el caso español, en distintos textos normativos, de forma deslavazada y no siempre con la mejor precisión técnica deseable, constituyendo una jungla de controles, que, añadida a las exigencias legales de transparencia, no tradicionales en algunas culturas administrativas, pueden provocar una sensación psicológica de agobio en la casa de cristal administrativa.
Un aspecto muy relevante de la burocracia defensiva tiene que ver con el nivel de riesgo percibido por el servidor público en su actuación frente al nivel de riesgo que percibe de no actuar. En tanto en cuanto el primero sea superior al segundo, el incentivo para la dilación o inactividad está servido. Esto nos lleva a dos consideraciones asociadas.
Una, que la percepción del riesgo de la actuación es un elemento subjetivo, que no tiene que ver necesariamente con el riesgo real de exigencia de responsabilidades, aspecto que las aportaciones conductuales nos pueden ayudar a comprender mejor (y a corregir, como veremos). Como seres humanos de racionalidad limitada, que emplean heurísticos que conllevan errores repetidos y previsibles, los sesgos cognitivos humanos, los servidores públicos pueden estar influidos por sesgos de aversión al riesgo, disponibilidad o de representatividad, por ejemplo, que pueden hacer que se asuma la estrategia defensiva.
Otra, que si no se percibe un cierto riesgo en la violación de la diligencia debía o el debido cuidado propio del derecho de las personas a la buena administración, entonces no habrá un incentivo para desplegar dicha diligencia y evitar la burocracia, en general, y la defensiva, en particular. Volveremos sobre ello enseguida.
Por otro lado, la digitalización administrativa y el empleo de IA, creciente en las administraciones, puede generar un exacerbamiento de la burocracia defensiva, en este caso digital, como apunta BOTO, que podría encontrar en las máquinas otra excusa para evitar asumir responsabilidades y desplegar una buena administración. Como ha señalado McCANN, el ejercicio por máquinas de la discrecionalidad conllevaría el desplazamiento del compromiso moral humano que el ejercicio de la misma debe conllevar, de tal manera que los servidores públicos tendrían la (muy humana) tentación de escudarse tras las decisiones maquinales, no afrontando su responsabilidad última por ellas.
¿Qué remedios pueden aplicarse para evitar la burocracia defensiva?
A la vista de lo expuesto, si se quiere evitar la burocracia defensiva, lo primero será conocer bien sus causas, para entonces ponerles remedios, que serán distintos y con diferentes perspectivas, no sólo la jurídica.
Hay que empezar por señalar que la percepción del riesgo de actuar tiene un componente subjetivo y psicológico, como dijimos, que puede estar influido por diversos sesgos cognitivos. Por tanto, una primera vía de afrontar la burocracia defensiva es la formación para identificar y contrarrestar los sesgos cognitivos aludidos.
Desde una perspectiva normativa, una política pública seria de contención de la marea normativa de mala calidad, esto es una estrategia seria de better regulation, es relevante para evitar la incertidumbre y el miedo y mejorar el gobierno y la administración, como Jover destaca en su obra, no sólo con evaluaciones ex ante sino también con una evaluación ex post de políticas públicas y normas jurídicas.
En particular, la mejora de la sistematización de los diversos tipos de responsabilidad de los servidores públicos y su inclusión en un único texto normativo también ayudaría a esa certidumbre que genere confianza, como ha destacado el profesor Ricardo Rivero para el caso español.
En esa búsqueda de certidumbre para los servidores públicos, un esfuerzo normativo por precisar en qué consiste la debida diligencia o debido cuidado propio del derecho y principio de buena administración, como ha sido construido jurisprudencialmente en Europa, sin perjuicio de su necesaria precisión casuística, también podría ayudar. En otros ordenamientos jurídicos, dicha precisión normativa ha sido ya ensayada y podría servirnos de inspiración.
Al mismo tiempo, debe señalarse que el régimen de responsabilidad patrimonial objetiva que, en teoría, existe en España, es un desincentivo para el despliegue de una diligencia debida o debido cuidado. Certibus paribus, el régimen de responsabilidad objetiva en todo caso y situación supone un incentivo para no actuar: si soy servidor público y actúo con diligencia debida, si causo un daño que reúna todos los requisitos y existe una relación de causalidad con esa actuación imputable a mi Administración, ésta pagará. Y lo mismo ocurrirá si no actúo. Luego, para qué actuar. La responsabilidad objetiva pierde toda vertiente pedagógica e incentivadora de la buena administración y, por cierto, no es la solución adoptada ni en el Derecho de la UE ni en otros países.
Si, además, soy servidor público y no debo responder personalmente en casos de dolo o negligencia graves que han causado daños, ¿qué incentivo tengo para desplegar una buena administración y ser diligente? Como es sabido, este problema es abordado actualmente por ejemplo por la legislación española requiriendo repetición contra el servidor público en caso de dolo o negligencia grave, medida aplaudida por unos, pero criticada por otros.
Entre la Escila de la incentivación de la negligencia y la Caribdis del miedo a la responsabilidad personal, el sistema de responsabilidades de autoridades y empleados públicos debería ser repensado profundamente, como la doctrina jurídica señala, teniendo en cuenta también el problema de la burocracia defensiva.
Asimismo, la introducción de estabilidad y mérito en la función directiva y la garantía de organismos independientes que con criterios técnicos contrapesen la gestión política, como también propone en su libro Jover, ayudarían a rebajar el nivel de politización e incompetencia, lo que podría contribuir a desinflamar la correlativa burocracia defensiva paralizante aludida.
Por otro lado, el empleo de inteligencia artificial y la automatización de las decisiones discrecionales debería reconducirse a sus justos términos, evitando el ejercicio no ponderado de potestades discrecionales (el fenómeno conocido como fettering en el Common Law), la ausencia de empata y de los necesarios razonamientos abductivos humanos y la violación de las garantías del procedimiento debido que garantizan la buena administración, reservando a los servidores humanos la toma de decisiones que implican un margen de apreciación con elementos volitivos.
Para el logro de un buen gobierno y una buena administración es imprescindible la generación en las administraciones de infraestructuras diseñadas para prevenir la mala administración y la corrupción, que ofrezcan también asesoramiento y certidumbre a los decisores, más allá de meros códigos de conducta maquilladores de brindis al sol: cuestiones como la existencia de compliance officers públicos obligatorios, la regulación de los lobbies, la existencia de órganos que revisen y adapten dichos códigos y asesoren a los decisores o sistemas sólidos de protección de los denunciantes son cruciales, pero siguen en un nivel de desarrollo bajo en muchos páises.
En fin, naturalmente esta lista de posibles remedios no es, ni mucho menos exhaustiva. Podría citarse también la mejora de la regulación del error administrativo, acogiendo los casos en que es fruto de una negligencia leve o incluso de la diligencia debida y en que por tanto no debería dar lugar a responsabilidad personal de los servidores públicos (acogiendo aquí la jurisprudencia del Tribunal Supremo español en materia de responsabilidad patrimonial por ilegalidad como resultado del ejercicio de discrecionalidad, que no concurre, se nos dice, cuando ha habido un ejercicio razonable y razonado de tal discrecionalidad, esto es, una diligencia debida conforme al derecho a una buena administración). O también aludirse a la mejor precisión de los tipos penales que afectan a los servidores públicos. O a la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas públicas, ahora limitada por el Código Penal español vigente en el art. 31 quinquies sólo a determinadas sociedades mercantiles públicas, como ya se ha hecho en otros países como Francia. O al establecimiento de límites de responsabilidad personal y concertación de seguros por parte de las AAPP para cubrir ésta, etc., etc.
¿Qué líneas de trabajo académico, de desarrollo político y sobre el papel social pueden identificarse para luchar contra la burocracia defensiva y mejorar el gobierno y la administración?
En fin, tanto el premio concedido a Antonio Bueno como la monografía mencionada de José María Jover son, en todo caso, indicadores de que algo se está moviendo en en relación con la calidad institucional y el papel del Derecho y de los juristas al respecto.
Se empieza a trascender un limitativo formalismo positivista tradicional, destacado por Atienza en relación a Iberoamérica, quien ha señalado como “la dogmática jurídica de nuestros países (…) presenta rasgos acusados de formalismo que se corresponden con una fase ya periclitada de la cultura jurídica: la que motivó la llamada ‘revuelta contra el formalismo’, emprendida hace ya mucho tiempo en los países más avanzados jurídicamente” (Atienza, M. (2006), Prólogo al libro de Courtis, C. (coord.) (2006), Observar la ley: ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, Trotta, pp. 10 y 11). Por ejemplo, en España, facultades de Derecho en colaboración con las AAPP están constituyendo alianzas en forma de cátedras de buen gobierno (en Oviedo como hemos dicho, pero también en Murcia, en Alicante…), donde el papel de lo jurídico, en colaboración con otras perspectivas, tiene mucho que aportar a la mejora de la calidad institucional.
Asimismo, la intervención decidida de órganos de control externo, como las ombudspersons, puede ser crucial en esta evolución, que debe permitir la concreción pragmática de los principios jurídicos de buen gobierno y del principio-derecho a una buena administración, convirtiendo al Derecho público, al Derecho administrativo, en no sólo una luz roja contra las inmunidades del poder, por utilizar la metáfora del semáforo de los profesores británicos Harlow y Rawlings y parte del título del crucial trabajo del profesor español García de Enterría de 1962, sino también en una luz verde de guía en este siglo XXI hacia el buen gobierno y la buena administración en garantía de los derechos de las personas. Pero, en definitiva, todo ello no será posible, o sólo en muy limitada manera, si, cómo señala el mencionado prólogo del profesor Antón Costas al libro de Jover, y el propio autor en el mismo, no somos capaces de articular un debate social: en la academia, mediante asociaciones, en los medios de comunicación… al margen de colonizaciones políticas (véase pág. 192 del libro mencionado), sobre estos cruciales temas para las personas. Debate y presión social que permita cerrar la brecha entre la racionalidad política, centrada en obtener y conservar el poder, y la racionalidad de los ciudadanos enfocada en su calidad de vida, estableciendo incentivos para cambiar el sistema. Y la participación e implicación de los jóvenes, especialmente castigados por ese déficit de gestión pública, que les impide en muchos casos desarrollar un proyecto de vida para el libre desarrollo de su personalidad, en un contexto hostil a sus aspiraciones, debe ser crucial para promover los necesarios cambios.