El sistema de garantías de la transparencia y el buen gobierno en Cataluña.
Marc Vilalta Reixach
Universidad Oberta de Cataluña
Se analiza la naturaleza jurídica y las funciones de un órgano recientemente creado en Cataluña (España) que tiene como finalidad garantizar el acceso a la información pública de la Administración.
Resumen/abstract: Este trabajo tiene por objeto aproximarse al sistema de garantías previsto en la Ley catalana 19/2014, de 29 diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Como es sabido, y ante la tradicional reticencia de la Administración Pública a dar publicidad o acceso a la información de que disponen, se hace imprescindible un sistema de garantías que, sin perjuicio del recursos a la Jurisdicción contenciosa administrativa, permita asegurar la efectividad de los derechos y deberes reconocidos en la Ley.
Desde esta perspectiva, nuestra exposición se centrará especialmente en analizar la nueva Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública), que se configura como el órgano administrativo encargado de resolver las reclamaciones que se formulen en materia de acceso a la información pública.
A tal efecto, nos ocuparemos de analizar su naturaleza jurídica y sus funciones de dicha Comisión, al efecto de determinar si realmente ésta puede configurar-se como un órgano independiente, capaz de garantizar una adecuada aplicación del derecho de acceso a la información pública.
Palabras clave: transparencia, información pública, Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública
I. – Introducción.
La aprobación de la Ley del Parlamento de Cataluña 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTBGCat) ha supuesto la imposición de nuevas obligaciones informativas a las diferentes entidades públicas catalanas, dirigidas principalmente a dar cuenta a la ciudadanía de su actividad y de la correcta gestión de los recursos públicos que tienen asignados[1].
Al mismo tiempo, y de forma coherente, para asegurar la efectividad de los derechos y deberes reconocidos en la Ley, se regula también un complejo sistema de garantías, sin el cual, como subraya la propia Exposición de Motivos de la LTBGCat, correríamos el riesgo de convertir dicha regulación en una mera declaración de principios o buenas intenciones. En este sentido, y sin perjuicio del recurso a la jurisdicción contencioso administrativa, podemos afirmar que el sistema de garantías previsto por la Ley catalana de transparencia se articula alrededor de dos grandes ejes:
– En primer lugar, el establecimiento de un sistema propio de recursos administrativos en materia de acceso a la información pública; que se caracteriza, además, por la creación de un órgano específico – la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública) – al que se asigna la función de resolver los conflictos que puedan plantearse en este ámbito.
– Y, en segundo lugar, mediante la incorporación de un régimen sancionador detallado para los diferentes supuestos de incumplimiento de las obligaciones en materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno previstas por la Ley.
En mi opinión, estos dos nuevos elementos de garantía constituyen una aportación importante, y muy positiva, al ordenamiento jurídico catalán, no sólo porque hasta día de hoy ni la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC), ni la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña (en adelante, LRJPCat), no habían previsto mecanismos concretos de garantía del derecho de acceso; sino también porque pueden llegar a jugar un papel fundamental a la hora de promover la transparencia de la acción pública.
Sin embargo, ante la imposibilidad de analizar en estas breves páginas y de una forma detallada el completo sistema de garantías previsto en la LTBGCat, debemos matizar que, una vez sentado este esquema general, nuestra exposición se centrará exclusivamente en estudiar la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública catalana, poniendo de relieve algunas de las dudas e interrogantes que puede plantearnos su actual regulación[2].
II.- La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública.
La primera idea que debemos destacar es que, siguiendo el ejemplo de la normativa básica estatal y de otras normas autonómicas similares[3], la Ley catalana ha optado por asignar a una autoridad u órgano propio e independiente la función de velar por la adecuada aplicación del derecho de acceso a la información pública[4].
Debemos señalar que a lo largo del debate parlamentario se plantearon opciones diversas a la hora de atribuir esta función de garantía – reconociéndola, por ejemplo, a la Autoridad Catalana de Protección de Datos, la Comisión Jurídica Asesora de la Generalitat o, incluso, al Defensor del Pueblo autonómico (Síndic de Greuges) –. Sin embargo, finalmente la LTBGCat ha apostado por la creación de un nuevo órgano administrativo, la mencionada Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública, a la que se reconoce expresamente plena independencia orgánica y funcional, y a la que se encarga la función de velar por el cumplimiento y las garantías del derecho de acceso a la información pública en Cataluña (art. 39 LTBGCat).
En mi opinión, el hecho de que el legislador catalán se haya decantado por este concreto modelo organizativo, y no otro, no resulta especialmente significativo. Como veremos a continuación, lo determinante será que la Comisión de Garantía se configure realmente como un órgano independiente, capaz de asegurar la adecuada tutela del derecho de acceso. Es cierto que la opción por un determinado modelo organizativo puede condicionar, posteriormente, el ejercicio de sus funciones, pero también lo es que, sin demasiada dificultad, nos resultaría posible encontrar argumentos a favor o en contra de todos y cada uno de los modelos de tutela existentes.
Así, por ejemplo, podríamos considerar que la creación de una nueva institución, con personalidad jurídica propia – como prevé la Ley 19/2013, de 9 de diciembre – puede comportar un innecesario incremento del gasto público. Al mismo tiempo, como se ha puesto de relieve por la doctrina, el hecho de atribuir la garantía del derecho de acceso a la información pública a una institución como la Autoridad Catalana de Protección de Datos podría ocultar el riesgo de actuar con una lógica demasiado defensiva y de hacer una lectura excesivamente restrictiva del principio de transparencia y publicidad (Guichot 2014, p. 335-336). Igualmente, podríamos entender también que la función resolutoria de las reclamaciones en materia de acceso a la información pública podría encajar mal con la función meramente asesora o consultiva del Síndic de Greuges o de la Comisión Jurídica Asesora.
Por tanto, más allá de su posición institucional, lo que nos interesa realmente es el análisis de su régimen jurídico concreto. En este punto, conviene recalcar que, aunque es cierto que la LTBGCat remite buena parte de la regulación de este nuevo órgano administrativo a su desarrollo reglamentario, la Ley prefigura ya algunos de los elementos fundamentales que deben regir su organización y funcionamiento. Elementos que son, precisamente, los que nos ayudarán en este momento a aproximarnos a su estudio.
Por lo demás, podemos añadir que, mediante Edicto de 30 de abril de 2015, se abrió a información pública el Proyecto de Decreto por el que se aprobaba el Reglamento de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (DOGC, núm. 6864, de 5 de mayo de 2015). No obstante, a fecha de hoy, dicho Decreto no ha sido aún aprobado. Además, debemos tener presente que, como veremos más adelante al analizar la naturaleza jurídica de la Comisión, y debido a la necesaria intervención del Parlamento de Cataluña en su aprobación, este Reglamento no podrá ser ya aprobado dentro de la actual legislatura a consecuencia de la reciente disolución de la Asamblea Legislativa catalana[5].
Teniendo esto presente, estructuraremos el análisis de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública a partir de dos grandes apartados: en primer lugar, como avanzábamos, nos referiremos a su naturaleza jurídica, para comprobar si, efectivamente, puede configurarse como un «órgano independiente»[6]. Y seguidamente examinaremos las funciones que se le atribuyen.
1.- Naturaleza jurídica.
Uno de los primeros interrogantes que se nos plantea a la hora de examinar la nueva Comisión de Garantía es la determinación de su naturaleza jurídica. En este sentido, cabe destacar que, a diferencia de lo que sucede en la legislación básica estatal, la Ley catalana opta por la creación de un órgano administrativo, sin personalidad jurídica propia, que se integra dentro de la organización de la Administración de la Generalidad de Cataluña. En concreto, el artículo 41.1 LTBGCat nos dice que la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública debe adscribirse al departamento de la Generalidad que el Gobierno determine por decreto.
El hecho de que la legislación catalana no reconozca personalidad jurídica propia a la Comisión de Garantía, siendo indicativo, no tiene porque desvirtuar necesariamente la potencialidad de este nuevo órgano. En efecto, podemos entender que la adscripción a la Administración autonómica se produce a efectos meramente organizativos y presupuestarios. Así, como venimos insistiendo, lo realmente determinante será que se dote a la Comisión de Garantía de un status de independencia suficiente que le permita actuar al margen de posibles presiones o instrucciones de las administraciones públicas a las que deberá dirigir su actividad de control.
En este sentido, la LTBGCat subraya expresamente que la Comisión debe cumplir sus funciones con plena independencia orgánica y funcional, sin sometimiento a instrucciones jerárquicas de ningún tipo (art. 39.2 LTBGCat). Por otro lado, se añade también que el Gobierno debe dotar a la Comisión de Garantía de los medios personales y materiales necesarios para el ejercicio de sus funciones, respetando siempre su independencia (art. 41.2 LTBGCat).
Ahora bien, más allá de estas declaraciones formales, ¿la Ley catalana prevé realmente un régimen jurídico adecuado para garantizar la independencia de la Comisión de Garantía? La respuesta, como veremos a continuación, debe ser esencialmente afirmativa, si bien hay algunos elementos que pueden llevarnos a ponerlo en cuestión.
Habitualmente, cuando se hace referencia a la falta independencia – normalmente en el ámbito judicial – lo que se quiere poner de manifiesto es la posible existencia de vínculos de sumisión entre el órgano que ha de resolver un determinado procedimiento y el Poder Ejecutivo. Vínculos que pueden ser de tal magnitud que pueden llevar al órgano decisorio a modificar la apreciación de los hechos o las pruebas propuestas. De este modo, la independencia debe consistir, precisamente, en la ausencia de toda subordinación jurídica y en la autonomía en la toma de decisiones, de acuerdo con los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico.
Desde esta perspectiva, hay muchos criterios o elementos que pueden ayudarnos a valorar el grado de independencia de un determinado órgano. En nuestro caso, para evaluar la independencia de la Comisión de Garantía partiremos, en primer lugar, del estudio de algunos de los elementos formales de su régimen jurídico (referidos, principalmente, a su estructura y composición); para analizar posteriormente determinados criterios funcionales, relativos al funcionamiento efectivo de la Comisión.
1.1.- Elementos formales.
De acuerdo con el artículo 40 de la LTBGCat, la Comisión de Garantía es un órgano de carácter colegiado, integrado por un mínimo de tres miembros y un máximo de cinco[7], designados por mayoría de tres quintas partes de los diputados del Parlamento de Cataluña, entre juristas especialistas en Derecho Público y técnicos en materia de archivos o gestión documental, con reconocido prestigio y más de diez años de experiencia profesional.
Como puede observarse, se trata de un sistema de designación cualificado. No sólo porque la designación de los miembros de la Comisión no recae directamente en el Gobierno – sino que se atribuye a la asamblea legislativa autonómica – sino, sobre todo, porque se exige un cierto consenso entre los diferentes grupos parlamentarios en el nombramiento de estos miembros, requiriéndose el acuerdo de tres quintas partes de los diputados. Con toda seguridad, la designación parlamentaria no constituirá ninguna garantía absoluta de independencia los miembros de la Comisión. Pero sí es cierto que el debate que puede generarse en sede parlamentaria y la necesidad de llegar a acuerdos entre los diferentes grupos puede contribuir a evitar los nombramientos más partidistas.
Por otro lado, tenemos que valorar positivamente el hecho de que la Ley haya fijado, con carácter general, cuáles son los requisitos que deben concurrir en los miembros de la Comisión de Garantía. En efecto, la LTBGCat prevé un órgano colegiado de composición técnica y plural – que pretende agrupar tanto especialistas en el ámbito jurídico como técnicos en materia de archivos y gestión documental – y con experiencia contrastada en la materia, lo que debe permitir garantizar la especialización y auctoritas de sus miembros[8]. En este sentido, con el fin de examinar si la experiencia, formación y capacidad de las personas propuestas se ajustan al cargo, el artículo 40.2 LTBGCat prevé que, antes de ser designados, los candidatos deberán comparecer ante la comisión parlamentaria correspondiente para que evalúe las condiciones requeridas por el cargo[9].
Finalmente, la Ley prevé que los miembros de la Comisión deberán ejercer el cargo en régimen de dedicación exclusiva y les serán aplicables las normas sobre incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas (art. 40.4 LTBGCat).
Sin perjuicio de lo anterior, es también cierto que la Ley catalana deja sin dar respuesta concreta a algunos de los aspectos más importantes del régimen jurídico de los miembros de la Comisión de Garantía, y que podrían comprometer su independencia como, por ejemplo, la duración de su mandato, la posibilidad de reelección o los posibles motivos de su cese. Desde mi punto de vista, hubiera sido preferible que la LTBGCat regulara todos estos extremos, asegurando un marco estable de permanencia a los miembros de la Comisión, que haga posible la continuidad de las funciones asumidas y, sobre todo, garantizándoles que no podrán ser cesados excepto por causas objetivas (inhabilitación judicial, renuncia, etc.) o por el incumplimiento grave de sus obligaciones.
Igualmente, resulta criticable su nula capacidad para autoorganizarse. Y es que la Ley catalana prevé que la organización y funcionamiento de la Comisión vendrán fijados por un decreto del Gobierno (art. 41.2 LTBGCat), al tiempo que se limita a exigir al Gobierno que dote a la Comisión de los medios personales y materiales necesarios para el ejercicio de sus funciones (art. 41.1 LTBGCat). Aunque es cierto que la dependencia financiera y organizativa de la Comisión de Garantía respecto del Gobierno puede tener un papel secundario, ya que no influye directamente en el ejercicio de sus funciones, a mi entender estas remisiones a la potestad reglamentaria resultan demasiado amplias, pudiendo condicionar en exceso el marco en el que la Comisión de Garantía debe desarrollar su actividad. Por eso entiendo que, desde el punto de vista de la independencia, hubiera sido más coherente reconocer a la Comisión una mínima capacidad organizativa.
De todos modos, es también cierto que la Ley catalana ha intentado suavizar el margen de decisión del Gobierno catalán sujetando la aprobación del decreto que desarrolle la organización y funcionamiento de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública al procedimiento normativo previsto en el artículo 149 del Reglamento del Parlamento de Cataluña. Este procedimiento – que tiene un cierto componente de excepcionalidad a la potestad reglamentaria del Gobierno (art. 68.1 Estatuto Autonomía de Cataluña) – exige que, antes de la aprobación de la norma reglamentaria, el Parlamento se pronuncie sobre esta iniciativa. Pronunciamiento que, en lo que se refiere a la garantía de la independencia orgánica y funcional de la Comisión, tendrá carácter vinculante para el Gobierno (art. 41.2 LTBGCat).
Como decíamos anteriormente, ha sido precisamente la no realización de este trámite de participación del Parlamento catalán en la elaboración del Proyecto de Reglamento de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública lo que ha impedido poder aprobar dicha norma dentro de esta legislatura. No obstante, hay que destacar que el mencionado Proyecto, consciente de las carencias de la Ley, había intentado dar respuesta a algunos de los interrogantes que nos planteábamos en los párrafos anteriores. Así, por ejemplo, regulaba con detalle no sólo el mandato de sus miembros (que fija en cinco años no renovables) sino también su régimen de dedicación e incompatibilidades o las causas de pérdida de la condición de miembro. Introduciéndose, por lo tanto, garantías de carácter personal dirigidas a asegurar la independencia de sus miembros.
Por otro lado, el Proyecto de Reglamento regulaba también los medios económicos y materiales de que dispone la Comisión de Garantía, subrayando que éstos deben de ser los necesarios y suficientes para el correcto ejercicio de sus funciones con independencia orgánica y funcional. En este sentido, se preveía también que la Comisión debería proponer anualmente a la Generalitat los recursos necesarios para desarrollar su actividad, debiendo de aprobar, además, una propuesta de presupuesto.
1.2.- Elementos funcionales.
En segundo lugar, y al margen de los anteriores elementos formales, para valorar el grado de independencia de la Comisión de Garantía podemos referirnos también a sus elementos funcionales, es decir, a aquellos que caracterizan jurídicamente su funcionamiento. La idea consistiría en comprobar si, más allá de la forma de designación de sus miembros o de su composición, el diseño institucional de este nuevo órgano administrativo permite limitar la capacidad de la Administración autonómica catalana para influir directamente en el ejercicio de sus competencias.
El punto de partida, en este caso, podemos situarlo en la declaración contenida en el artículo 39.2 de la LTBGCat, en la que se afirma que, en el ejercicio de sus funciones, la Comisión de Garantía no puede recibir instrucciones jerárquicas de ningún tipo. Por lo tanto, a pesar de integrarse formalmente en la estructura jerárquica de la Administración autonómica, la Comisión de Garantía no está sometida al poder de dirección o control por parte del Gobierno.
De esta manera se intenta preservar la libertad de criterio de la Comisión de Garantía en la toma de decisiones, ya que en el ejercicio de sus funciones, no estará sujeta a directrices de ningún tipo. En este punto entendemos que la referencia a las instrucciones jerárquicas contenida en el artículo 39.2 LTBGCat debe entenderse en sentido amplio. Así, englobaría no sólo las instrucciones u órdenes de servicio, en sentido estricto, previstas en el artículo 21 de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sino también cualquier otra orientación o directriz que provenga de las diferentes entidades públicas de Cataluña afectadas[10].
Por otra parte, al tratarse de un órgano administrativo, es evidente que la Comisión goza también de todas las garantías de independencia e imparcialidad previstas a tal efecto en nuestro ordenamiento jurídico. Así, aunque no se mencione expresamente en la LTBGCat, son plenamente aplicables a los miembros de la Comisión de Garantía las causas de abstención y recusación previstas en la LRJPAC; así como los deberes de imparcialidad, objetividad, integridad, etc. que la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público (en adelante, EBEP), impone al personal al servicio de las administraciones públicas.
Por último, en lo que se refiere a la garantía funcional de su independencia, cabe destacar también que, de acuerdo con el artículo 42.10 LTBGCat, las resoluciones de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública ponen fin a la vía administrativa, siendo impugnables ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Más adelante veremos que, en este punto, también puede planteársenos alguna duda interpretativa. Sin embargo, nos interesa ahora simplemente destacar esta previsión, que excluye la posibilidad de presentar un recurso de alzada ante la Administración autonómica, por cuanto la imposibilidad de revisar en vía administrativa las decisiones de la Comisión constituye también indudablemente una garantía de su independencia.
2.- Funciones de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública.
Como decíamos anteriormente, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública tiene como función principal la de velar por el cumplimiento y las garantías del derecho de acceso a la información pública previsto en el Título III de la LTBGCat. En este sentido, deberá resolver las reclamaciones que se formulen ante las resoluciones expresas o presuntas en materia de acceso a la información pública (art. 39.1 LTBGCat).
En primer lugar, hay que destacar que el recurso a la Comisión de Garantía tiene carácter meramente voluntario. Por lo que el interesado podrá optar, en su caso, por acudir a la Comisión o bien recurrir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa. Se entiende, obviamente, que no es posible simultanear ambas reclamaciones. Al mismo tiempo, la Ley catalana permite que, antes de acudir a la Comisión de Garantía, se pueda interponer previamente un recurso potestativo de reposición ante el órgano que ha dictado la resolución. Y es que, a diferencia de lo que sucede en la legislación básica estatal (art. 23 LTBG), la Ley de Transparencia catalana no ha previsto el efecto sustitutivo de los recursos administrativos de la reclamación ante la Comisión de Garantía.
Desde mi punto de vista, teniendo en cuenta el automatismo confirmatorio propio de la vía administrativa ordinaria, no se acaba de entender muy bien el porqué del mantenimiento de este recurso administrativo potestativo. Al contrario, su interposición ante el órgano que ha dictado la resolución que se quiere recorrer, sólo servirá previsiblemente para alargar el procedimiento administrativo y, de este modo, retrasar el acceso a la información. Y es que es evidente que no podrá formularse la reclamación ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso hasta que, previamente, no se haya obtenido la resolución, expresa o presunta, del recurso potestativo de reposición.
En segundo lugar, según el artículo 39.1 de la LTBGCat, la interposición de la reclamación ante la Comisión de Garantía tendrá carácter gratuito. Por lo tanto, el ejercicio de esta función de tutela del derecho de acceso a la información pública no generará coste directo para el ciudadano. En mi opinión, este puede ser un elemento importante en cuanto la utilización de este mecanismo de garantía, y es que hay que tener en cuenta que, a diferencia de la Comisión de Garantía, en algunos casos el recurso a la jurisdicción contencioso administrativa puede verse grabado con la imposición de las tasas judiciales previstas en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre[11].
Junto a estas consideraciones generales, por lo que se refiere a la reclamación ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública debemos hacer referencia también a otros aspectos. En concreto, podemos diferenciar tres elementos: en primer lugar, el ámbito de esta reclamación, en segundo lugar, el procedimiento de reclamación y, por último, la ejecución de los acuerdos y resoluciones de la Comisión.
2.1.- Ámbito de la reclamación.
Como apuntábamos anteriormente, el ámbito objetivo de actuación de la Comisión de Garantía se sitúa única y exclusivamente en el derecho de acceso a la información pública previsto en el Título III de la LTBGCat. Por lo tanto, quedan fuera de su ámbito de actuación otros ámbitos materiales regulados en la Ley, como pueden ser el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa.
En estos supuestos, junto con los recursos administrativos ordinarios que pueden interponerse contra los actos u omisiones de las diferentes entidades públicas que puedan vulnerar los derechos reconocidos por la Ley, el artículo 75 LTBGCat impone al Síndic de Greuges, la Sindicatura de Cuentas y la Oficina Antifraude de Cataluña la función de velar por el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Ley, de acuerdo con las funciones que tienen atribuidas[12].
Como han puesto de relieve también otros autores, no estoy del todo seguro que atribuir simultáneamente a un conjunto tan amplio de instituciones la función de velar por el cumplimiento de la Ley sea la mejor opción, ya que dibuja un sistema de garantías muy complejo y fragmentado, que puede dar lugar a actuaciones concurrentes y, por tanto, a duplicidades innecesarias (Jiménez Asensio 2015). Por lo que quizás hubiera sido más sencillo ampliar el ámbito objetivo de actuación de la Comisión de Garantía, habilitándola para actuar en cualquiera de los ámbitos materiales previstos por la LTBGCat y no sólo el acceso a la información pública.
En este sentido, se podría tomar como referencia el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno previsto en la LTBG que, como ya indica su nombre, tiene un ámbito de actuación notablemente más amplio. Así, entre otras funciones, se atribuye a esta institución no sólo la de resolver las reclamaciones en materia de derecho de acceso a la información pública, sino también, por ejemplo, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad previstas por la LTBG, adoptar criterios de interpretación uniforme de las obligaciones previstas en ese texto legal, evaluar el grado de aplicación de la ley e, incluso, instar el inicio del procedimiento sancionador en todas estas materias (art. 38 LTBG).
En cualquier caso, retomando el hilo de la cuestión principal, de acuerdo con el artículo 39.1 LTBGCat, son susceptibles de reclamación voluntaria ante la Comisión de Garantía todas las resoluciones, expresas o presuntas, en materia de acceso a la información pública dictadas por los sujetos a los que se refiere el artículo 3.1 de la LTBGCat. La atribución de esta nueva función resolutoria a la Comisión ha implicado, al mismo tiempo, la derogación expresa de la competencia que, hasta ahora, ostentaba la Comisión Nacional de Acceso, Evaluación y Selección Documental (Comissió Nacional d’Accés, Avaluació i Tria Documental) para emitir un informe sobre las reclamaciones de las personas y entidades públicas o privadas que consideraran vulnerado su derecho a acceder a los documentos públicos[13].
De todos modos, en este punto hay que hacer una nueva matización importante. Y es que, por lo que se refiere a la extensión subjetiva de la reclamación, tal y como sucede también en la legislación básica estatal (art. 23.2 LTBG), la Ley catalana excluye del ámbito de reclamación ante la Comisión de Garantía a determinadas instituciones públicas. En concreto, la disposición adicional quinta de la LTBGCat prevé la aprobación de un régimen específico para el Parlamento de Cataluña que, entre otros aspectos, debe incluir un sistema de garantías propio para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley. Este sistema debe prever, necesariamente, la creación de un órgano de reclamación inspirado en los principios establecidos para la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública[14].
La justificación de este límite podemos encontrarla, seguramente, en la especial posición que ocupa la asamblea legislativa en nuestro ordenamiento jurídico. La autonomía parlamentaria y la inviolabilidad del Parlamento, como sede donde se expresa el pluralismo político y se hace posible el debate político (art. 55.2 EAC), encaja mal con el hecho de que el control de sus decisiones pueda atribuirse a un simple órgano de la Administración autonómica.
Ahora bien, aun aceptando esta exclusión, ¿qué sucede con el resto de instituciones de la Generalitat previstas en el Capítulo V del Título II del Estatuto de Autonomía de Cataluña (en concreto, con el Síndic de Greuges, el Consejo de Garantías Estatutarias, la Sindicatura de Cuentas y el Consejo Audiovisual de Cataluña)? ¿La reclamación contra sus resoluciones en materia de acceso a la información pública se puede presentar ante la Comisión de Garantía?
Entiendo que la respuesta debería de ser afirmativa. No sólo porque, en la medida en que la LTBGCat ha excluido expresamente del ámbito de aplicación de la reclamación ante la Comisión de Garantía a determinadas instituciones – en particular, al Parlamento de Cataluña – deberíamos entender, a sensu contrario, que la reclamación sí que sería aplicable al resto de instituciones previstas dentro de su ámbito de aplicación, entre las que se encuentran todas las anteriores [art. 3.1 b) LTBGCat]; sino también porque el artículo 74.3 de la LTBGCat prevé expresamente esta posibilidad. Previendo, eso sí, que para poder aplicar el sistema de garantías previsto en la Ley es preciso previamente formalizar un convenio entre dichas instituciones y la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública.
Sin embargo, esta interpretación amplia plantea algunas dudas importantes. En primer lugar, pone de relieve nuevamente la dificultad de conjugar el control por parte de un órgano administrativo sobre toda una serie de instituciones que gozan del reconocimiento estatutario de un régimen especial de autonomía. Pero, además, esta interpretación va claramente en contra de lo previsto en la legislación básica estatal. Y es que la Disposición adicional cuarta de la LTBG – que sí tiene carácter básico (Disposición final octava LTBG) – excluye expresamente de la reclamación ante los órganos independientes que puedan crear las Comunidades Autónomas no sólo las resoluciones dictadas por las asambleas legislativas, sino también las de las «instituciones análogas al Consejo de Estado, Consejo Económico y Social, Tribunal de Cuentas y el Defensor del Pueblo». Según la LTBG, contra las resoluciones de estas instituciones sólo sería posible plantear un recurso contencioso administrativo, pero no la reclamación potestativa ante la Comisión de Garantía.
2.2.- Procedimiento de reclamación.
Las reclamaciones a las que hacíamos referencia en el apartado anterior se interpondrán en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la resolución o, en el caso de silencio administrativo, desde el momento en que haya finalizado el plazo para resolver (art. 42.1 LTBGCat). Este plazo coincide con el previsto en la LRJPAC para la interposición de los recursos de alzada y reposición contra actos expresos, si bien, en el caso de recursos contra actos presuntos, el plazo previsto en la legislación básica estatal se amplía hasta tres meses (art. 117.1 LRJPAC). La LTBGCat, en cambio, no distingue estos dos supuestos y fija un mismo plazo para ambos.
A partir de aquí, la LTBGCat introduce otra de las novedades destacadas en lo que al régimen de tutela del derecho de acceso a la información pública se refiere. Y es que el artículo 42.2 de la Ley nos dice que las reclamaciones se podrán tramitar por medio de un procedimiento de mediación o de un procedimiento ordinario con resolución. Por lo tanto, abre la posibilidad a que los ciudadanos o la Administración opten por resolver la reclamación a través de un procedimiento de mediación. Opción que, en caso de que sea aceptada por las partes afectadas, resulta obligatoria para la Administración que, tal y como prevé el artículo 42.4 LTBGCat, no podrá oponerse a la aplicación de este procedimiento.
La mediación constituye una novedad importante en el ámbito administrativo[15] y hay que enmarcarla en la voluntad de buscar mecanismos alternativos de resolución de las controversias. En este sentido, la mediación destaca por su capacidad para buscar soluciones prácticas, efectivas y menos costosas, ya que, como es conocido, consistirá en la intervención de un profesional neutral – en nuestro caso, la Comisión de Garantía[16] – que no impone su decisión – a diferencia de lo que sucede con los procedimientos de arbitraje – sino que facilita el acercamiento y la resolución del conflicto por las propias partes. En consecuencia, el acuerdo al que se llegue fruto de la mediación, para que pueda desplegar sus efectos, debe ser necesariamente aprobado por todas las partes: por el reclamante, por la Administración afectada y, en su caso, por los terceros que hayan comparecido en el procedimiento (art. 42.5 LTBGCat).
Con toda seguridad, la mediación no puede considerarse el remedio absoluto a la falta de eficacia práctica de los recursos administrativos, ni tampoco permitirá superar una cultura administrativa poco proclive a facilitar información. Pero, como se ha afirmado por algún autor, la instauración de un proceso de mediación ágil y rápido, ejercido de forma independiente, sí puede contribuir a dificultar la denegación injustificada o la falta de contestación sistemática a las solicitudes de información (Blanes Climent, 2014).
En el caso de que las partes no acepten el procedimiento de mediación o no se haya obtenido ningún acuerdo en el plazo de un mes, la LTBGCat prevé que la reclamación se tramitará mediante un procedimiento administrativo con resolución, de acuerdo con las normas reguladoras de los recursos administrativos (art. 42.6 LTBGCat). Teniendo en cuenta que la regulación de los recursos administrativos prevista en la Ley 26/2010, de 3 de agosto, se limita sólo a establecer algunas precisiones de tipo competencial, debemos entender que esta remisión normativa se refiere a la legislación básica estatal.
De esta manera, la tramitación de la reclamación ante la Comisión de Garantía deberá prever la audiencia al interesado, en los términos previstos en el artículo 112.2 LRJPAC. Asimismo, en los casos en que la denegación del acceso a la información pública se haya producido por motivos derivados de derechos de terceros, se dará traslado de la reclamación a terceros, permitiendo también su participación en el procedimiento.
En cuanto la instrucción de este procedimiento – ya sea por la vía de la mediación o del recurso administrativo – la LTBGCat prevé que la Comisión de Garantía podrá recabar cuantos informes o datos se consideren necesarios. Incluyendo, obviamente, el posible acceso a los documentos e informaciones cuya comunicación es objeto de controversia, pues éste constituye un elemento importante para que la Comisión pueda resolver la reclamación con pleno conocimiento del asunto.
En este punto, es importante destacar que, en el caso de que la denegación se haya fundamentado en la protección de datos de carácter personal, la Comisión de Garantía debe pedir informe a la Autoridad Catalana de Protección de Datos (en adelante, ACPD). Se entiende que se trata de un informe preceptivo, pero no vinculante (ex art. 83.1 LRJPAC), por lo que la Comisión podría no seguir el parecer expresado por la Autoridad. No obstante, teniendo en cuenta la especialización de la ACPD en esta materia, su objetividad y plena independencia de las administraciones públicas con la que actúa en ejercicio de sus funciones[17], creemos que es aconsejable que la Comisión de Garantía avenga a aplicar el criterio que exprese la ACPD.
En todo caso, para facilitar la relación entre ambas entidades, la Disposición adicional sexta de la LTBGCat hace referencia a la necesaria coordinación entre la Comisión de Garantía, la Comisión Nacional de Acceso, Evaluación y Selección Documental y la Autoridad Catalana de Protección de Datos, que deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar una aplicación homogénea, en sus respectivos ámbitos de actuación, de los principios y reglas sobre la protección de datos y el acceso a la información pública[18].
El plazo máximo de que dispone la Comisión de Garantía para resolver y notificar su resolución es de dos meses; transcurrido el cual el reclamante puede entender desestimada su solicitud (art. 42.9 LTBGCat). En mi opinión, se trata de un plazo breve, que se aparta de la regla general prevista tanto para el recurso de alzada (en que el plazo es de tres meses, art. 115.2 LRJPAC) como para el recurso de reposición (en que el plazo es de un mes, art. 117.2 LRJPAC). No obstante, se prevé que, en caso de que se hayan solicitado los informes que mencionábamos anteriormente, la Comisión de Garantía puede decidir ampliar este plazo quince días más.
Por lo que se refiere al carácter desestimatorio de la reclamación, nos parece una regla lógica. No sólo para evitar la coexistencia de dos regímenes de silencio administrativo positivos, que podrían dar lugar a decisiones contradictorias[19], sino también para evitar que, en vía de recurso, se puedan obtener por silencio solicitudes de acceso que pudieran vulnerar los derechos de terceros. De hecho, en consonancia con esta interpretación, el artículo 54.2 de la citada Ley 26/2010, de 3 de agosto, prevé como regla general el silencio negativo en «g) Los recursos potestativos de reposición y los recursos extraordinarios de revisión, así como los demás procedimientos de impugnación de actos y disposiciones«[20].
Para terminar el estudio del procedimiento de reclamación ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública debemos referirnos a los criterios a partir de los cuales la Comisión debe formar su decisión. El artículo 39.3 LTBGCat nos dice que la Comisión debe ejercer sus funciones por medio de actos y acuerdos de “carácter técnico-jurídico”. En mi opinión, la terminología empleada en este precepto no es la más adecuada y puede inducir a confusiones, ya que parece admitir que la Comisión de Garantía pueda fundamentar su decisión en base a criterios exclusivamente técnicos.
Si tenemos en cuenta que, de acuerdo con el artículo 20.1 LTBGCat, el derecho de acceso a la información pública sólo puede ser denegado o restringido por las causas expresamente establecidas por las leyes y que, además, el artículo 21 de la LTBGCat no prevé entre los límites al derecho de acceso causas de «carácter técnico», podemos llegar a la conclusión de que la mera dificultad técnica para acceder a la información no puede ser un motivo suficiente, por sí mismo, para desestimar una solicitud de acceso. Con todo, y como no puede ser de otra manera, la LTBGCat se ocupa de precisar que la Comisión, en ningún caso, puede motivar el ejercicio de sus funciones en simples criterios de oportunidad o de conveniencia (art. 38.3 LTBGCat).
Finalmente, cabe destacar que, de acuerdo con los artículos 42.10 y 72.2 de la LTBGCat, las resoluciones de la Comisión de Garantía ponen fin a la vía administrativa y, por tanto, se pueden impugnar ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Ahora bien, en este punto se nos puede plantear una nueva duda: ¿frente las resoluciones de la Comisión de Garantía se podría interponer también un recurso potestativo de reposición?
Lo cierto es que la Ley catalana no lo prevé de forma expresa. Pero si aplicamos los principios generales del procedimiento administrativo y tenemos en cuenta que, como apuntábamos anteriormente, la Ley de Transparencia catalana no ha previsto de forma expresa el carácter sustitutivo de los recursos administrativos de la reclamación ante la Comisión de Garantía, podríamos entender que, efectivamente, ante este acto resolutorio que agota la vía administrativa podría interponerse también recurso potestativo de reposición (ex art. 78 LRJPC y art. 116.1 LRJPAC) ante la propia Comisión de Garantía.
En todo caso, aunque esta pudiera ser una conclusión jurídicamente admisible, considero que resulta totalmente inadecuada. No sólo porque la reclamación ante la Comisión de Garantía se configura ya como un recurso especial de carácter potestativo, sino también porque, de nuevo y con toda probabilidad, nos encontraríamos con una resolución meramente confirmatoria de la anterior, que tendría únicamente por consecuencia alargar aún más el acceso a la información deseada. En cualquier caso, para evitar confusiones hubiera sido preferible que la LTBGCat hubiera excluido expresamente esta posibilidad, tal y como, de hecho, se prevé para otros órganos administrativos con funciones similares[21].
Por último, hay que tener presente que las resoluciones de la Comisión de Garantía, además de ser notificadas a los interesados, también se publicarán, previa disociación de los datos personales, en el portal de la Comisión. Al mismo tiempo, deben de señalarse las resoluciones que establezcan criterios generales para la resolución de futuras solicitudes (art. 44.1 LTBGCat).
Confirmar la publicidad de las resoluciones de la Comisión de Garantía constituye, en mi opinión, un elemento muy positivo, no sólo para asegurar su difusión y maximizar así la transparencia informativa, sino también, y sobre todo, porque permitirá a los diferentes operadores jurídicos, y a los ciudadanos, conocer la doctrina elaborada por la Comisión y, consecuentemente, puede contribuir a reducir la litigiosidad en esta materia. De todas formas, esta publicación puede plantear también algunas dudas, en particular en lo que se refiere a la publicidad de las resoluciones que pueden ser todavía objeto de impugnación judicial.
Efectivamente, la resolución del procedimiento por parte de la Comisión de Garantía y la notificación a los interesados pone fin a la vía administrativa, abriendo, de esta manera, la posibilidad de interponer un recurso contencioso administrativo. En este sentido, y muy especialmente en aquellos casos en que ha existido la oposición de un tercero, la prudencia aconsejaría quizá no proceder a la publicación de las resoluciones de la Comisión de Garantía hasta que no haya finalizado el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo (o, habiéndose ya presentado, hasta que éste no haya sido resuelto). Y es que, como se ha puesto de relieve, es cierto que la publicación de la resolución estimatoria no tiene porqué equivaler al acceso material inmediato a la información pública solicitada, pero sí que puede generar algunas inconvenientes materiales: piénsese, por ejemplo, en aquellos supuestos en que las resoluciones de la Comisión de Garantía ya publicadas sean anuladas en vía contencioso-administrativa, ¿se suprime entonces su publicación? ¿No se suprime pero se da noticia de su anulación? (Messeguer Yebra 2014, p. 34).
2.3.- Ejecución de los acuerdos y resoluciones de la Comisión de Garantía.
Una vez los acuerdos adoptados por la Comisión de Garantía a través del procedimiento de mediación o la resolución de la reclamación planteada se hayan notificado a las partes, la Ley catalana prevé también un precepto, el artículo 43 LTBGCat, dirigido a garantizar su ejecución.
Para empezar, prevé que los acuerdos alcanzados en el procedimiento de mediación o las resoluciones que se dicten deberán establecer el plazo y las condiciones para hacer efectivo el acceso a la información pública requerida. En este sentido, si la Administración no cumple con lo establecido, el interesado lo puede comunicar a la Comisión para que ésta requiera el cumplimiento.
En efecto, debemos tener presente que las resoluciones y acuerdos que apruebe la Comisión de Garantía constituyen el acto resolutorio que expresa la voluntad de la Administración Pública y, como tal, tiene carácter vinculante y disfruta de eficacia inmediata. De ahí que, como prevé el artículo 43.3 LTBGCat la desatención de este requerimiento puede dar lugar a responsabilidad. Igualmente, el artículo 77.2 de la LTBGCat tipifica como infracción muy grave «b) Impedir u obstaculizar deliberadamente el acceso a la información pública en el caso de resolución estimatoria y en los casos establecidos por los artículos 35.1 y 43».
En segundo lugar, se prevé que la Administración debe comunicar las actuaciones realizadas para ejecutar los acuerdos de mediación y para dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por la Comisión (art. 43.5 LTBGCat). En este sentido, la Ley parece amparar implícitamente un deber de colaboración de las distintas administraciones públicas con la Comisión para ejecutar sus acuerdos y resoluciones.
De todos modos, en mi opinión, la capacidad de la Comisión de Garantía para forzar o asegurar la ejecución de sus acuerdos y resoluciones es muy débil. Se limita únicamente a requerir a la Administración afectada el cumplimiento. En este sentido, con el fin de asegurar una mayor eficacia de sus decisiones, tal vez hubiera sido preferible que la Ley le atribuyera, de forma expresa, la capacidad para incoar el procedimiento sancionador en contra de este incumplimiento[22].
2.4.- Otras funciones de la Comisión de Garantía.
Como hemos dicho anteriormente, la principal tarea que se encarga a la Comisión es la de resolver las reclamaciones en materia de acceso a la información pública. Ahora bien la LTBGCat le atribuye también, aunque de forma residual, el ejercicio de otras funciones; alguna de las cuales sobrepasa el ámbito material del derecho de acceso a la información.
En primer lugar, e íntimamente relacionado con lo que exponíamos en los apartados anteriores, cabe mencionar que la Comisión de Garantía debe elaborar una memoria anual de sus actividades, que debe ser presentada ante el Parlamento de Cataluña (art. 44.2 LTBGCat). La presentación de esta memoria no sólo puede asegurar una mayor difusión de la actividad de la Comisión, sino que puede contribuir también a dar notoriedad a sus funciones; a la vez que puede constituir un elemento importante para el debate parlamentario en materia de transparencia y acceso a la información pública.
Por otra parte, esta memoria deberá presentarse también al Síndic de Greuges, en cuanto que órgano encargado de la evaluación de la aplicación de la Ley (art. 44.2 LTBGCat). En este caso, podemos entender que esta presentación tiene simplemente por finalidad que el Síndic de Greuges pueda disponer de una información más completa y precisa a la hora de elaborar el informe general de aplicación de la Ley que le exige la LTBGCat. De todos modos, en este apartado se pone de relieve una cierta superposición o confusión de funciones entre la Comisión de Garantía y el Síndic de Greuges que, en la práctica, pueden resultar difíciles de encajar.
En segundo lugar, la Comisión de Garantía tiene también una muy tímida participación en lo que se refiere al procedimiento sancionador regulado por la Ley. Efectivamente, aunque, como apuntábamos anteriormente, la Comisión no se prevé entre los sujetos legitimados para incoar el procedimiento y mucho menos para resolverlo, el artículo 80.2 LTBGCat sí que le atribuye la función de emitir informe en los supuestos de conflictos de atribuciones entre los posibles responsables del incumplimiento de la Ley.
Como puede comprobarse, se trata de una intervención muy residual pero que puede tener su relevancia, por ejemplo, a la hora de ayudar a precisar los tipos infractores o las obligaciones impuestas a las diferentes administraciones públicas. De todos modos, del tenor literal de la LTBGCat no queda claro si esta tarea consultiva se limita únicamente a las infracciones que se puedan producir en materia de acceso a la información pública o se extiende a cualquier infracción de los deberes y obligaciones regulados por la LTBGCat. En mi opinión, y en la medida en que, como apuntábamos anteriormente, el ámbito de actuación de la Comisión se limita sólo a velar por el derecho de acceso, parecería lógico que sus funciones se limitaran a este ámbito concreto.
2.5.- Recapitulación.
Llegados a este punto, es el momento de realizar una valoración final sobre el régimen jurídico de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública. En mi opinión, el procedimiento de designación de sus miembros, el no sometimiento a las instrucciones jerárquicas por parte de otras administraciones y la irrecurribilidad en vía administrativa de sus decisiones son elementos muy positivos a la hora de configurar su estatus de independencia. Igualmente, aunque tendremos que seguir cuál es su aplicación práctica real, me parece muy destacable la innovadora previsión de procedimientos de mediación para resolver los procedimientos de reclamación.
Ahora bien, lo cierto es que la indefinición de la LTBGCat sobre el cese de sus miembros o las referencias vagas a sus medios personales y materiales constituyen carencias importantes de cara a asegurar – no sólo formalmente sino también de facto – su desvinculación orgánica y funcional de la Administración Pública. A la vez, la limitación de sus funciones y, sobre todo, la dificultad de articular alguna de estas tareas con las que se atribuyen a otras instituciones públicas de Cataluña (como el Defensor del Pueblo o la Autoridad Catalana de Protección de datos), puede dar lugar tanto a desacuerdos como dificultades de gestión del sistema de transparencia en su conjunto.
Marc Vilalta Reixach
Universidad Oberta de Cataluña
mvilaltare@uoc.edu
@mvilaltare
III.- Referencias bibliográficas
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Vilalta Reixach, M.: “El sistema de garanties de la transparència i el bon govern” en Cerrillo Martínez, A. y Ponce Solé, J. (Coord.): Transparència, accés a la informació pública i bon govern a Catalunya. Comentaris de la Llei 19/2014, de 9 de desembre. Barcelona: EAPC – Editorial UOC, 2015, p. 235-268.
[1]Para un estudio más detallado de la Ley catalana nos remitimos a Cerrillo Martínez, A. y Ponce Solé, J. (Coord.):Transparència, accés a la informació pública i bon govern a Catalunya. Comentaris de la Llei 19/2014, de 9 de desembre. Barcelona: EAPC – Editorial UOC, 2015.
[2]En todo caso, para un estudio del régimen sancionador previsto en la LTBGCat nos remitimos a Vilalta Reixach, M.: “El sistema de garanties de la transparència i el bon govern” en Cerrillo Martínez, A. y Ponce Solé, J. (Coord.):Transparència, accés a la informació pública i bon govern a Catalunya. Comentaris de la Llei 19/2014, de 9 de desembre. Barcelona: EAPC – Editorial UOC, 2015, p. 254-266.
[3] Podemos citar, por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, creado por la Ley andaluza 1/2014, de 24 de junio, de transparencia pública de Andalucía o el Consejo de Transparencia de Aragón, previsto en la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de transparencia de la actividad pública y participación ciudadana de Aragón.
[4] En este punto debemos recordar que la creación de estas autoridades independientes viene amparada expresamente por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTBG) que prevé la creación del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno al que, entre otras, se la asigna la función de conocer las reclamaciones que se presenten en aplicación del derecho de acceso a la información pública (art. 38.2 LTBG) y habilita a las Comunidades Autónomas para crear, en su ámbito territorial, otros órganos independientes con la misma finalidad (Disposición Adicional Cuarta de la LTBG).
[5] Véase el Decreto 174/2015 de 3 de agosto, de convocatoria de elecciones al Parlamento de Catalunya y de su disolución.
[6] Y es que debemos recordar que el requisito de la independencia viene impuesto a los órganos autonómicos de garantía de la legislación de transparencia por la ya mencionada Disposición Adicional Cuarta de la LTBG. Véase también el artículo 8.1 del Convenio del Consejo de Europa núm. 205, sobre acceso a los documentos públicos, de 18 de junio de 2009.
[7] La Moción del Parlamento de Cataluña núm. 179/X, de 5 de febrero, sobre las acciones para desplegar la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia acceso a la información pública y buen gobierno, acordó que la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública estuviera formada inicialmente por cinco miembros, cuya designación se concretó mediante el Decreto 112/2015, de 11 de junio.
[8] En este punto, debemos mencionar que la ausencia de especialistas en materia de archivos y registros en la primera designación de los miembros de la Comisión de Garantía ha sido objeto de fuerte crítica por parte de dichos colectivos, que entienden, no sólo que dicha ausencia provoca un agravio en la gestión de la documentación de las administraciones públicas catalanas, sino que, sobretodo, supone un incumplimiento de lo previsto por la Ley (valorándose, en este sentido, la adopción de las medidas legales oportunas). Véase Associació d’Arxivers-Gestors de Documents de Catalunya: Comunicat sobre l’incompliment de la Llei davant la manca d’experts en gestió documental i arxius entre els candidats ala Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública, Barcelona, 29 de abril de 2015.
[9] Teniendo en cuenta que la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso debe también resolver las reclamaciones que se puedan plantear en relación con las administraciones locales, quizá hubiera sido conveniente prever algún tipo de participación a las entidades locales en la designación de sus miembros. Por ejemplo, proponiendo uno de los posibles candidatos, como sucede actualmente en la Ley 2/2009, de 12 de diciembre, del Consejo de Garantías Estatutarias.
De hecho, conscientes de esta limitación, el Proyecto de Decreto por el que se pretendía aprobar el Reglamento de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública previó en su artículo 9.3 la posibilidad de que la comisión parlamentaria que deba designar a los miembros de la Comisión pueda escuchar previamente al Consejo de Gobiernos Locales.
[10] En el ámbito doctrinal (por ejemplo, y entre otros, García de Enterría 2002, p. 330) se ha planteado la posibilidad de diferenciar teóricamente entre instrucciones (u órdenes) y directrices. Así, mientras que las primeras tendrían carácter obligatorio, las segundas se caracterizarían por el hecho de no anular la voluntad del destinatario sino que permitirían un amplio espacio para conseguir, a través de sus propios medios y opciones, los resultados propuestos por la directriz.
[11] Si bien es cierto que el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, ha limitado notablemente el impacto de las tasas judiciales en el caso de las personas físicas.
[12] Cabe mencionar también que, por lo que se refiere a la Generalitat de Cataluña, el Decreto 169/2014, de 23 de febrero, crea la Comisión Interdepartamental de Transparencia y Acceso a la Información Pública que, entre otras funciones, se ocupa de aprobar las estrategias para garantiza el cumplimiento de la normativa de transparencia y acceso a la información pública por parte de los diferentes departamentos de la Administración de la Generalitat.
Igualmente, el Decreto 19/2015, de 24 de febrero, crea el Comisionado para la Transparencia y el Acceso a la Información Pública, adscrito al Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales, al que se asigna, entre otras, la función de implementar y desarrollar las estrategias para garantizar el cumplimiento de la normativa de transparencia y acceso a la información pública por parte de la Generalitat, y llevar a cabo las actuaciones necesarias para garantizar las obligaciones de publicidad activa, la eficacia del derecho de acceso y la rendición de cuentas.
[13] Véanse la Disposición derogatoria 1.b de la LTBGCat y la Ley 10/2001, de 13 de julio, de archivos y documentos, recientemente modificada por la Ley 20/2015, de 29 de julio. En todo caso, se sigue atribuyendo a la Comisión Nacional de Acceso, Evaluación y Selección Documental la importante tarea de evaluar los documentos para determinar su conservación o eliminación (art. 19.4 Ley 10/2001, de 13 de julio).
[14] Debemos destacar que el Parlamento de Cataluña, a través de la ya mencionada Moción 179/X, de 5 de febrero, sobre las acciones para desplegar la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, se comprometió a aprobar, en el plazo de tres meses, las reformas necesarias en el Reglamento del Parlamento de Cataluña para dar cumplimiento a la Disposición adicional quinta de la LTBGCat.
En este sentido, el pasado 8 de julio de 2015 el Parlamento catalán aprobó la reforma de su Reglamento (DOGC núm. 664, de 30 de julio de 2015, p. 3-54) en la que se añade un nuevo Título VI dedicado a regular la transparencia parlamentaria en el que, entre otros aspectos, se prevé que la garantía del derecho de acceso a la información pública del Parlamento se articulara a través de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública prevista en la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, debiéndose de suscribir el correspondiente convenio.
[15] Las posibilidades de substituir en ámbitos concretos los recursos administrativos por otros sistemas de auto-composición – como puede ser la mediación – han sido escasamente utilizados hasta día de hoy; llegándose incluso a excluir expresamente a la Administración Pública de su posible utilización. Por ejemplo, puede verse el artículo 2.2 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos Civiles y mercantiles.
[16] En relación con la persona mediadora, el Proyecto de Reglamento de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso preveía que ésta fuera designada de entre los miembros de dicho órgano o, en su caso, de entre las personas adscritas o propuestas por la propia Comisión, de acuerdo con los criterios que se determinen por el pleno.
[17] Véase artículo 2 de la Ley 32/2010, de 1 de octubre, de la Autoridad Catalana de Protección de Datos.
[18] Sin perjuicio de esta previsión, lo cierto es que los conflictos y las posibles disparidades de criterio entre la Comisión de Garantía y la ACPD se pueden producir y, seguramente, se producirán. Incluso, como ha señalado la doctrina (Piñar Mañas 2014, p. 17), podemos encontrar que unos mismos hechos den lugar a dos reclamaciones diferentes ante estos dos órganos. Por ejemplo, imaginemos la denegación al acceso total a una determinada información porque contiene datos personales. Esta denegación podría dar lugar a una reclamación ante la Comisión de Garantía para exigir el acceso completo a la información; mientras que, al mismo tiempo, el titular de los datos podría recurrir ante la ACPD la cesión parcial de estos.
[19] Hay que tener presente que el artículo 35 de la LTBGCat – a diferencia de lo previsto en la legislación básica estatal (art. 20.4 LTBG) – prevé, con carácter general, un régimen de silencio administrativo positivo en el caso de que la Administración no resuelva y notifique la solicitud de acceso dentro del plazo previsto a tal efecto. Solamente se prevén dos excepciones: cuando una norma con rango de ley establezca expresamente un efecto desestimatorio en relación con una determinada información o bien cuando concurra alguno de los límites establecidos por las leyes para tener acceso a dicha información.
[20] La cursiva es nuestra.
[21] Por ejemplo, podemos citar el artículo 49.1 del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, en que se prevé que las resoluciones de los órganos competentes para resolver el recurso especial en materia de contratación solamente podrán ser objeto de impugnación en vía contenciosa administrativa.
A pesar del silencio de la Ley, hay que añadir que el artículo 49 del Proyecto de Reglamento de la Comisión de Garantía de Acceso a la Información Pública, había pretendido dar respuesta a esta cuestión, previendo expresamente que las resoluciones de dicha Comisión únicamente pueden impugnarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
[22] El artículo 86 dela LTBGCat identifica cuáles son los órganos competentes para instar la incoación del procedimiento sancionador, reconociéndola solamente a los máximos órganos de gobierno de las diferentes entidades públicas. Asimismo, el artículo 87 de la LTBGCat prevé la posibilidad que el Síndic de Greuges, la Sindicatura de Cuentas o el director de la Oficina Antifraude de Cataluña puedan instar los órganos competentes la incoación del procedimiento sancionador siempre que, en el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de hechos que puedan constituir una infracción grave o muy grave. Como puede observarse, dicho precepto no menciona la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública.