Gasto público, Derechos y Preasignaciones presupuestarias: ¿hacia un buen gobierno y una buena administración?

Gasto público, Derechos y Preasignaciones presupuestarias: ¿hacia un buen gobierno y una buena administración?

Consideraciones sobre la cuestión de las relaciones entre los derechos y el gasto público, que se prevé anualmente en los presupuestos públicos. Se trata de un campo muy poco trabajado doctrinalmente y con pocos pronunciamientos judiciales aún en España.
1. Derechos, gasto público y preasignaciones presupuestarias.
1.1 ¿Qué son las preasignaciones presupuestarias?
1.2 ¿Dónde se han usado?
1.3 ¿Existen precedentes en España?
1.4 ¿Posibilidad y efectividad de preasignaciones presupuestarias en España en materia de derechos?
1.5 ¿Preservar lo no gastado anualmente? El distinto problema de la ejecución presupuestaria
2. Algunas reflexiones finales
3. Materiales de interés
1. Derechos, gasto público y preasignaciones presupuestarias
Se va a proceder aquí a hacer algunas consideraciones sobre la cuestión de las relaciones entre los derechos y el gasto público, que se prevé anualmente en los presupuestos públicos. Se trata de un campo muy poco trabajado doctrinalmente y con pocos pronunciamientos judiciales aún en España.
Sin embargo, como ha sido puesto de relieve por Holmes y Sunstein en un libro sobre esta temática, todos los derechos pueden suponer un costo (derecho al sufragio activo y pasivo y gasto electoral, derecho de propiedad y gasto en los Registros correspondiente y en su seguridad…).
Si bien es cierto también que existen maneras de satisfacer derechos (incluidos también los sociales) que no implican gasto público, como, por ejemplo, una buena regulación, que delimite otros derechos con base en su función social o que imponga obligaciones de servicio público y de servicio universal, en el caso de los servicios de interés económico general, garante de los intereses generales y de los derechos constitucionales.
La situación tradicional y actual en España y otros países (separación conceptual y legal entre derechos y gasto público) ha sido considerado un problema grave, que puede hacer que un derecho quede en papel mojado en la realidad. Un fino analista de la cuestión y crítico con esa separación histórica es el profesor Horacio Corti, actualmente Defensor General de la Ciudad de Buenos Aires, quien ha dedicado diversos trabajos importantes a la cuestión y ha expuesto sus ideas en España en una conferencia celebrada en la Universidad de Barcelona.
En cuanto a los derechos sociales en concreto, hay que partir de las obligaciones de medios establecidas por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), ratificado por España en 1977, que como tratado internacional debe condicionar la interpretación que los poderes públicos, incluido el legislador español, haga de los derechos constitucionales (art. 10. 2 CE).
El PIDESC incluye en sus arts. 2 y 11 referencias que obligan a adoptar a las autoridades públicas españolas las medidas apropiadas para la efectividad de los derechos.
El art. 11 del PIDESC señala que:
“Artículo 11
1. Los Estados Partes del presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condicionas de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.”
Esas medidas necesarias, de acuerdo con lo señalado por la doctrina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo encargado de supervisar el cumplimiento de este pacto , y las jurisprudencias nacionales que han interpretado los derechos constitucionales propios a la luz de este art. 11, suponen la existencia de unas obligaciones jurídicas de medios de “tipología tripartita” de respetar (no violar ni dificultar su ejercicio), proteger (que requiere de los estados tomar medidas para prevenir que terceras partes, por ejemplo privados, interfieran con los derechos) y satisfacer (que obliga a los poderes públicos a hacer lo necesario para superar los obstáculos que impiden el goce completo del derecho en cuestión).
Por su parte, el art. 2 precisa el estándar de estas obligaciones jurídicas de medios, al establecer que:
“Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes del presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la llena efectividad de los derechos aquí reconocidos “
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado, en su Observación General número 3 de 1990, que:
“Además, todas las medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.
Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el ámbito de la vivienda, de acuerdo con el profesor Marcos Vaquer, el gasto presupuestario del Estado dirigido a vivienda asequible, una necesidad relevante de las personas, bajó un 55% en 7 años de la Gran Recesión, los que fueron de 2008 a 2015, en un sector donde la inversión pública ya estaba por debajo de la media europea antes del inicio de la crisis y que ahora se sitúa también por debajo de la media de la UEM.
En otras palabras, de conformidad con el Derecho internacional, que vincula la interpretación de nuestra CE, los derechos sociales han de ser objeto de promoción continua, de acuerdo con las posibilidades existentes y las lícitas opciones políticas distintas existentes en cada sociedad democrática.
Tanto es así, que la medida opuesta a tal promoción, la regresión, ha de ser considerada cuidadosamente y, en caso de adoptarse, ser justificada plenamente, teniendo en cuenta la interconexión entre derechos (por ejemplo, educación en relación con la igualdad o alojamiento en relación con integridad física y psicológica, por ejemplo) y de acuerdo con el aprovechamiento pleno de los recursos disponibles.
Caso de no hacerse así, las decisiones que se adopten por un Estado parte en el PIDESC vulnerarían el Tratado internacional y serían susceptibles del correspondiente control por parte del Comité que lo protege, con independencia de que, además, en el caso español, se alegue una vulneración de la obligación del art. 10.1 CE, así como de la obligación de dar “razón suficiente” de la pérdida de las conquistas sociales, de acuerdo con la STC 81/1982 y los límites existentes en nuestra CE (por ejemplo, seguridad jurídica, no discriminación, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad).
Pero estas obligaciones jurídicas de medios son distintas de las denominadas preasignaciones presupuestarias, todavía relativamente desconocidas en nuestro Derecho y en nuestra gestión pública.
1.1 ¿Qué son las preasignaciones presupuestarias?
Las preasignaciones presupuestarias (en inglés, earmarkings) son una técnica de gestión pública mediante la que se reserva un porcentaje del gasto público para hacer realidad los derechos de las personas.
Una modalidad extendida es la de la reserva de un porcentaje de los futuros presupuestos públicos anuales, porcentaje que se puede calcular sobre el PIB, para sectores específicos (salud, educación u otros).

Fuente: Organización Mundial de la Salud
1.2 ¿Dónde se han usado?
Se han usado en muchos países, en relación con ámbitos como la sanidad o la educación.
La OCDE ha estudiado las preasignaciones presupuestarias en diversos países:

Fuente: OCDE

Por su parte, la Organización Mundial de la salud las ha estudiado en el ámbito de la salud:


Fuente: OMS
2.3 ¿Existen precedentes en España?
Si bien en España no puede decirse que haya sido una técnica especialmente usada, sí existen precedentes. Por ejemplo, el art. 14 del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento catalán del patrimonio de los entes locales, no derogado formalmente, señala que:
“Artículo 14
14.1. El patrimonio municipal del suelo en los municipios que obligatoria u optativamente lo tienen constituido se adscribe a la gestión urbanística para la inmediata preparación y enajenación de solares edificables y reserva de terrenos de futura utilización. Se rige también por su legislación específica y se integra en el del ente local como patrimonio separado.
14.2. Los ayuntamientos de los municipios a los que se hace referencia en el apartado anterior han de prever específicamente en sus presupuestos las partidas para la constitución, conservación y ampliación del patrimonio municipal del suelo. La cuantía de los gastos no puede ser inferior al 5% del total consignado en los capítulos I y II del presupuesto general de ingresos”
En materia de vivienda, el reciente Plan de Derechos Humanos de Cataluña señala que:
“Es imprescindible incrementar el gasto público en materia de vivienda y asegurar, desde un punto de vista legislativo, la disponibilidad con carácter obligatorio. Con este fin, se recomienda hacer uso de la técnica de las preasignaciones presupuestarias, ya utilizada en otros países. La determinación del importe del gasto público debería tener en cuenta las necesidades de vivienda presentes y futuras partiendo de la insuficiente e incluso decreciente inversión en políticas de vivienda de los últimos años.”
“Para reanudar la promoción de viviendas con protección oficial, es necesario que se establezcan previamente líneas de financiación pública suficientes, vinculadas a preasignaciones presupuestarias”.
“Es necesario incentivar, mediante el establecimiento de una preasignación presupuestaria suficiente, el ejercicio del derecho de tanteo y retracto por parte de la Administración sobre la transmisión de viviendas adquiridas en procesos de ejecución hipotecaria, como instrumento eficaz para incrementar el parque de vivienda social en todo el territorio que, además, permite garantizar una mixtura social”
La Estructura de Derechos Humanos de Cataluña (EDHC), formada por el Síndic de Greuges de Cataluña y el Instituto de Derechos Humanos de Cataluña, entregó al Gobierno y al Parlamento catalanes el Plan de derechos humanos de Cataluña (2020-2023) en diciembre de 2019. Dicho plan prevé un mecanismo de seguimiento del cumplimiento de las acciones que contiene y otorga a la EDHC el papel de supervisión de este cumplimiento, junto con las entidades de derechos humanos del país, especialmente aquellas que han participado en su elaboración.
1.4 ¿Posibilidad y efectividad de preasignaciones presupuestarias en España en materia de derechos?
A nivel internacional, la previsión de preasignaciones ha sido analizada tanto en sus aspectos positivos como en otros aspectos que pueden presentar problemas.
Por ejemplo:

Fuente: Organización Mundial de la Salud
Pero en este breve comentario no nos ocupamos de los pros y contras desde una perspectiva política ni de política pública. Nos limitaremos a una visión jurídica, centrada, además, en la esfera estatal.
¿Puede una ley estatal referida a un derecho prever preasignaciones presupuestarias desde un punto de vista jurídico? Si las prevé, ¿vincularían al legislador presupuestario?
La primera pregunta puede tener una respuesta diversa, en función de a quién se dirija la preasignación. Puede ser al propio legislador presupuestario estatal, al legislador autonómico o a los Ayuntamientos.
En el primer caso, una ley estatal que preasigne gastos en relación con el propio legislador estatal presupuestario, no parece haber ningún problema de orden constitucional al respecto. Una ley anterior del Parlamento se dirigiría a una ley posterior, por venir, la presupuestaria anual, intentando sujetar la discrecionalidad de ésta a ciertos parámetros.
Cuestión distinta a la constitucionalidad sería la efectividad del intento de vinculación. Efectivamente, desde una postura de técnica jurídica y de relación entre normas, una norma posterior de igual rango puede derogar una ley anterior (art. 2.2 Código Civil).
Podría argumentarse, sin embargo, que no sería el caso, pues la Ley estatal referida a un derecho específico sería una lex specialis, una ley especial debido a la materia, a respetar por el legislador presupuestario
Por otro lado, nuestro Tribunal Constitucional ha sido extraordinariamente laxo respecto a la vinculación de la ley presupuestaria anual hasta el momento, una postura que ha sido objeto de votos particulares en contra y de críticas doctrinales. Un ejemplo claro es la STC 49/2015, de 5 de marzo.
En la misma, se considera conforme a la CE el Real Decreto-Ley 28/2012, de 30 de noviembre, que dejó sin efecto para 2012 la actualización de las pensiones, de todas, sin distinción de cuantía, para el caso de que el IPC fuera superior al previsto y en función del cual se calculaba la revalorización de la pensión. La decisión del TC (objeto de un voto particular de 2 magistrados al que se adhieren 2 más, antes reseñado), señala que la ausencia de revalorización no era retroactiva y por tanto era conforme a la CE. Establece que la revalorización de pensiones no era obligada para la ley presupuestaria anual, sino que es ella la que convierte una simple expectativa de derechos (prevista en la normativa substantiva sectorial) en un derecho adquirido. De ahí que al dictarse el Decreto Ley que en noviembre de 2012 congeló las pensiones sin subir el IPC el TC diga que éste no tiene efectos retroactivos, pues es la ley de presupuestos la que otorga el derecho.
El mencionado voto particular habla de perplejidad y preocupación, creemos que con razón, pues de perseverarse en esta línea, los derechos se entregarían al legislador presupuestario de turno, el cual, parafraseando a Corti, decidirá si las cárceles están limpias o las pensiones se mantienen dignas en función de si hay dinero, no teniendo ninguna obligación jurídica de asignar dinero a tales finalidades vinculadas a derechos constitucionales.
Tal interpretación, la libertad absoluta del legislador presupuestario respecto al gasto público en derechos, que no se deriva del texto constitucional, insistimos, supone en realidad, citando de nuevo a Corti:
“reconocer una profunda y casi silenciosa revolución jurídica. El poder constituyente no sólo se manifiesta de manera originaria con el dictado de la Constitución y de manera derivada al reformarla, sino que anualmente él se hace presente mediante el dictado de la ley de presupuesto. El hecho mismo de designar a tal decisión como una «ley» no es más que la rémora de un hábito superado, pues las leyes se subordinan a la Constitución. En el caso, en cambio, se trata de una decisión sui generis, supra-constitucional, mediante la cual el poder constituyente sale a la luz para fijar hasta dónde se extiende el respeto de los derechos básicos”.
Creemos que eso no puede ser posible y que en cambio hay que recuperar, aplicándolo a estos supuestos de regresión de derechos, la jurisprudencia del propio TC español que ha señalado como
“la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo en consecuencia, un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 57/1994, FJ 3 A).
Esa vía ha dado ya lugar a decisiones en el ámbito de lo contencioso-administrativo en España, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2013, en que se ha obligado a habilitar el necesario gasto público para hacer realidad un derecho constitucional, en este caso concreto, el derecho a la salud.
En cuanto a la vinculación del legislador autonómico y del regulador local, sí sabemos, de acuerdo con la doctrina del TC, que no existe spending power estatal, esto es, la posibilidad de desarrollar actividad de fomento con gasto público si el Estado carece de competencia sobre una materia.
En relación con cada derecho, deberá comprobarse, pues, si existe competencia estatal sobre la materia, como sabemos, así como otras competencias estatales que incidan sobre ella (149.1.1 CE, 149.1.13, etc.). En este punto, habría que analizar el posible juego de dichos artículos, por ejemplo, el artículo 149.1.13 CE y las bases de la economía, que han sido interpretadas por el TC de forma expansiva hasta el momento, como es sabido.
Podemos suponer que, en todo caso, una redacción de una ley estatal referida a un derecho con referencia genérica a obligaciones de medios de acuerdo con el PIDESC no debería presentar ningún problema competencial.
Respecto a las preasignaciones presupuestarias propiamente dichas, si suponen una suelo (no un techo) de gasto autonómico y local racional y proporcionado, podrían superar también el test de constitucionalidad sobre la base de esos artículos citados, como el 149.1.1 CE y el 149.1.18, porque, en definitiva, todos los derechos, si se quieren garantizar tienen coste.
El caso de la Disposición Adicional Tercera del Estatuto de Autonomía de Cataluña, analizado en la conocida STC de 2010 sobre el Estatuto, creemos que es distinto a lo que aquí se está exponiendo, puesto que trata de un debate sobre la vinculación del legislador presupuestario estatal por un Estatuto de Autonomía.
Efectivamente, la Disposición prevé que la inversión del Estado en Cataluña en infraestructuras, excluido el Fondo de Compensación Interterritorial, se equiparará a la participación relativa del PIB de Cataluña con relación al PIB del Estado para un periodo de 7 años. Dichas inversiones podrán también utilizarse para la liberación de peajes o construcción de autovías alternativas.
El TC señalo en su sentencia de 2010 que la misma no vincula al Estado en la definición de su política de inversiones, ni menoscaba la plena libertad de las Cortes Generales para decidir sobre la existencia y cuantía de dichas inversiones, precisando que el citado apartado es «constitucional» si no tiene «efectos directamente vinculantes para el Estado».
1.5 ¿Preservar lo no gastado anualmente? El distinto problema de la ejecución presupuestaria
Finalmente, un abordaje distinto a las preasignaciones del gasto público en derechos sociales sería la preservación de lo no gastado pero contemplado en el presupuesto anual para su posterior ejecución.
Se trataría de superar el “concepto” de: Se Pierde, sino Se Gasta. Pero hay que tener en cuenta, como es sabido, que la gestión de los créditos presupuestarios deberá realizarse dentro del ejercicio presupuestario, según el principio de anualidad recogido en la Constitución (art. 134.2) y concretado en la LGP (art. 34).
Sin embargo, como es sabido también, existen dos supuestos en que, por necesidades debidamente justificadas, y en los supuestos legalmente establecidos, caben excepciones: en el caso del compromiso de créditos de ejercicios futuros (gastos plurianuales) y en la tramitación anticipada de expedientes de gasto.
A partir de este marco, debería reflexionarse si se trata de un problema de gestión pública, no regulatorio, o si, por el contrario, es preciso introducir en el futuro alguna otra flexibilización en la regulación para una mejor gestión que haga realidad los derechos, lo que supondría modificar la LGP.
2. Algunas reflexiones finales
La vinculación de las preasignaciones presupuestarias encontraría su anclaje seguro en una inclusión en la Constitución Española con posible reforma del art. 134 o 135 CE, como hemos argumentado en otro lugar. Es la Constitución la que podría vincular efectivamente al legislador presupuestario y acabar con su absoluta soberanía, fruto de una tradición y manera de pensar que no viene ahora al caso detallar, pero que es objeto de diversas críticas doctrinales.
Así, entre los casos en que Constituciones en el mundo imponen preasignaciones presupuestarias, podemos destacar ahora, por ejemplo, los de Brasil y Ecuador:
-En el caso de Brasil, la Constitución de 1988, en su art. 212, señala que:
“La Unión aplicará anualmente, no menos de 18% y los Estados, el Distrito Federal y los municipios 25% como mínimo, de ingresos provenientes de impuestos (…) en el mantenimiento y desarrollo de la enseñanza”
-Por su parte, Ecuador en su Constitución de 1998, art. 71, indicaba que:
“En el presupuesto se asignará no menos del 30% de los ingresos totales corrientes para la educación y erradicación del analfabetismo”
Ahora su Constitución de 2008, establece en su DT 18 que el presupuesto:
“Asignará de forma progresiva con incrementos anuales de al menos el 0,5% del PIB hasta alcanzar el 6% del PIB para educación inicial y bachillerato.
Y en su DT 22 que las asignaciones presupuestarias no serán inferiores “al 0,5% PIB hasta el 4% en salud”
Por debajo del nivel constitucional, la regla de que la ley posterior de igual rango deroga a la anterior (art. 2.2 CC), acompañada de la jurisprudencia, muy discutible, del TC sobre el papel de la ley de presupuestos auguran dificultades prácticas de vinculación (salvo que se imponga la regla lex specialis derogat generali, ya expuesta) si bien no de constitucionalidad, claramente si la preasignación lo es respecto de los presupuestos generales del Estado en una ley estatal referida a un derecho constitucional.
En cuanto a la vinculación estatal de unos límites de gasto autonómicos y locales, diversos artículos constitucionales (los referidos a la competencia estatal específica, otros como el art. 149.1.1 CE o el art. 149.1.18 CE, por ejemplo) pueden apoyarlos, siempre que sean diseñados de forma racional y proporcional como una garantía de mínimos de los ciudadanos y presupuestaria.
Por lo que se refiere a la inclusión de recordatorios legales estatales de obligaciones de medios de carácter internacional o de mandatos sin cuantía precisa a los presupuestos autonómicos y locales, no creemos que presenten ningún problema de constitucionalidad.
Es más, tanto estos como las preasignaciones pueden abrir la puerta a futuras discusiones jurídicas sobre el incumplimiento de estos y, por tanto, a ayudar a precisar un campo como el aquí expuesto, en un estado muy poco maduro aún, pese a su gran relevancia.
Muchos se ha debatido en los últimos años sobre el techo de gasto público que supone el art. 135 CE, como es sabido, pero no existe aún similar debate en España sobre la necesidad de asegurar un suelo para el mismo, que haga realidad, más allá de la retórica los derechos constitucionales.
Esta reflexión aparece ahora como especialmente necesaria, ante la llegada de los fondos europeos Next Generation y su uso en el ámbito de la cohesión social y territorial, en relación a derechos como la educación o la vivienda.
3. Materiales de interés
Las referencias a expertos y sentencias usadas en el texto se han extraído de
PONCE SOLÉ, J., “Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 111, 2017, disponible en abierto en: Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español | Revista Española de Derecho Constitucional (fecyt.es).
Una reflexión similar pero más actualizada puede encontrarse en el capítulo del mismo autor
“Taking Social Rights Seriously? The Spanish Case”, incluido en un libro de próxima publicación por Hart Publishing titulado Contesting Austerity: A Socio-Legal Inquiry, editado por Anuscheh Farahat y Xabier Arzoz
El Plan de Derechos Humanos de Cataluña se puede consultar en castellano aquí: Pla de drets EDHC_cast_def.pdf (sindic.cat)
Las citas de la OCDE corresponden al documento consultable en abierto aquí: OECD iLibrary | Preasignaciones presupuestarias (oecd-ilibrary.org)
Las citas a la Organización Mundial de la Salud lo son a estos dos documentos, disponibles en abierto aquí WHO | Earmarking for health
Y aquí WHO | Arguments for and against earmarking