El derecho a una buena Administración: una palanca revolucionaria para lograr el buen funcionamiento de nuestras instituciones
Catedrático Acreditado de Derecho Administrativo
Director del Instituto de Investigación TransJus, Universitat de Barcelona
La defensa y promoción de la buena administración en el futuro van a requerir un diálogo y colaboración entre el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y un despliegue de numerosas técnicas jurídicas, económicas y de gestión.
Voy a considerar aquí tres cuestiones.
En primer lugar, cómo el derecho a una buena administración – previsto en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, implícitamente en la Constitución española (arts. 9.3, 31.2, 103.1) y explícitamente en diversos estatutos de Autonomía de última generación y leyes vigentes y protegido por la jurisprudencia – supone un trascendental cambio de paradigma en las relaciones entre los ciudadanos y el poder.
En segundo lugar, como el papel judicial en la promoción de este derecho es relevante.
Y, en tercer y último lugar, como están pendientes futuros desarrollos del mismo, todavía por explorar.
El derecho a una buena administración pone fin al paradigma dominante tradicional en el Derecho público español, que sostenía la indiferencia del núcleo discrecional para el Derecho (sólo ocupado en limitar la discrecionalidad administrativa mediante los elementos reglados y los principios generales del Derecho, como el de interdicción de la arbitrariedad).
Con las obligaciones de buena administración que se derivan de este derecho, ya no hay libertad omnímoda de elección entre alternativas indiferentes para el derecho cuando hay discrecionalidad para decidir políticas públicas (regulatorias, planificadoras, en materia de subvenciones, de contratación, etc.). No hay posibilidad de hacer no importa qué no importa cómo (en palabras del señor Braibant, consejero de Estado francés, ya fallecido). La discrecionalidad no es arbitrariedad y debe ser buena administración. Las decisiones negligentes o corruptas no nos pueden ser indiferentes.
En el siglo XXI, el Derecho público puede y debe contribuir a la buena administración, la prevención de la mala administración y de la corrupción, y la reacción contra éstas (también en vía penal, STS, Sala de lo penal, de 18 de diciembre de 2008, recurso de casación 13/2008, aludiendo a este derecho en relación con el delito de prevaricación) sin eliminar, eso sí, la legítima elección entre alternativas en base a criterios no jurídicos. En ese sentido, si, como ha sido dicho, del paradigma de la burocracia weberiana se pasó al de la nueva gestión pública y de éste al de la gobernanza, en la actualidad todos los desarrollos internacionales apuntan a un nuevo paso hacia el buen gobierno y la buena administración (véase “Public Administration after “New Public Management”, OCDE, 2010).
En esta nueva fase, el papel del control judicial en la protección del derecho a una buena administración es crucial. Es preciso tomar consciencia de la revolución silenciosa que ha tenido lugar en la jurisprudencia europea, de las salas de lo contencioso del Tribunal Supremo español y de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, quienes, con toda naturalidad, ha pasado en los últimos años de controlar la discrecionalidad en base meramente al principio de interdicción de la arbitrariedad, entendido como ilegalidad de lo no motivado y de lo irracional, a un control más sutil y exigente, comprobando la diligente ponderación de alternativas e intereses implicados y una motivación que no sólo exista y sea racional, sino además suficiente y congruente con el expediente (contamos ya con un análisis de esta jurisprudencia, con un total de 84 sentencias analizadas).
En ese sentido, la labor judicial tiene ante sí el reto de garantizar la buena administración estableciendo un estándar de diligencia en el debido cuidado de la ponderación administrativa en cada caso, a falta, aún en España, de un estándar normativo general, que sí existe en otros países y en el sector privado para la diligencia de un administrador (Ley de Sociedades de Capital, modificada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, arts. 225 y 226).
El Tribunal de Cuentas ha señalado que la diligencia exigible a un gestor público es superior a la del gestor privado, puesto que se trata de una diligencia cualificada, ya que “el gestor de fondos públicos está obligado a una diligencia cualificada en la administración de los mismos, que es superior a la exigible al gestor de un patrimonio privado” (Sentencia 16/2004, de 29 de julio). Siendo preciso lo que se ha venido denominando como “agotar la diligencia” como afirma la 4/2006, de 29 de marzo, entre otras.
La defensa y promoción de la buena administración en el futuro van a requerir, pues, un diálogo y colaboración entre el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y un despliegue de numerosas técnicas jurídicas, económicas y de gestión, algunas de las cuales sólo podemos aludir ahora y que sólo en parte han sido incorporadas en la nueva generación de leyes de transparencia y buen gobierno dictadas desde 2013: desde la mejora regulatoria (ahora incluida las nuevas leyes estatales 39 y 40 de 2015, como es sabido) hasta el reforzamiento de los controles externos no judiciales de la administración, pasando por la transparencia como herramienta para la buena administración, la regulación de los lobbies, la importancia de la infraestructura ética, o el papel de las cartas de servicios (como una reciente y premiada tesis doctoral de la profesora María del Mar Caraza expone).
Asimismo, la configuración de la buena administración como un derecho con contenidos cívicos o colectivos, exigible por los ciudadanos en general (incluso frente a aquéllos privados que ejercen funciones públicas o prestan servicios de interés general) exigiría modificaciones legislativas. En ese sentido, cabe aludir a la reforma italiana conocida como Brunetta, que en 2009 modificó la legislación procesal italiana y estableció lo que la doctrina ha denominado una class action pública en garantía de la buena administración, que permite a los ciudadanos defender ésta en ciertos supuestos. También cabe recordar la acción pública prevista en la constitución de Colombia en defensa de la “moralidad administrativa” que permite a los ciudadanos colombianos defender la buena administración. Desde el ámbito de la contratación pública, cualificadas voces en España han propuesto ya apostar por una apertura de la legitimación e, incluso, por el establecimiento de una acción pública en esta materia vinculada a este derecho.
En fin, todo lo dicho nos permite detectar la necesidad de generar un nuevo lenguaje para hablar del derecho a la buena administración. Un nuevo lenguaje que ya fue necesario en el siglo XVIII tras la revolución francesa, el establecimiento del principio de legalidad y la labor desarrollada de limitación del poder público, como nos recordó en su día magistralmente el profesor García de Enterría.
Un nuevo lenguaje que deberá construirse en el siglo XXI, el siglo de la buena administración de acuerdo con Cassese, puesto que el Derecho, en el concierto de las ciencias sociales, no puede, no debería, renunciar a su parte de responsabilidad en la garantía de la calidad de lo público en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho que funcione y no sea fallido. Palabras como evaluación normativa ex ante o ex post, evaluación de impacto de la corrupción, behavioural economics y nudging cargas administrativas, principio de precaución social, plan anual normativo, consultas al público, grupos de presión, conflictos de intereses, indicadores y principios de buen gobierno y de buena regulación, entre otras, se han incorporado ya a la lengua de la gestión pública y de los derechos del siglo XXI y han llegado para quedarse.
Queremos terminar con una reciente sentencia del Tribunal Supremo español, de 5 de diciembre de 2016, la cual creemos que sintetiza todo el potencial del derecho a una buena administración en pocas líneas, en un aspecto, la calidad normativa, crucial para nuestro bienestar, como han destacado, entre otros, el economista Carlos Sebastián en su interesante libro La España Estancada, y en este mismo blog y el libro ¿Hay Derecho?. Esta sentencia, de la que es ponente el Sr. Suay Rincón, señala como:
“… el avance en las previsiones sobre el impacto social y medio ambiental (…), ha llevado más tiempo en dejarse sentir, pese a su indubitada conexión, por una parte, con el concepto de la sostenibilidad social, ya recogido incluso por la propia Constitución (artículo 135.4), y del que no parece irrazonable deducir la necesidad de requerir un esfuerzo complementario de motivación para explicar las razones que llevan a la adopción de determinadas normativas que inciden negativamente sobre los derechos sociales (en este sentido, se pronuncian expresamente sendos votos particulares a las sentencias constitucionales 49/2015 y 139/2016), y si en materia de medio ambiente la jurisprudencia ha venido a consagrar la exigencia de aportar una motivación reforzada en sustento de la adopción de una medida regresiva en base al principio ambiental de no regresión -Sentencias de 13 de junio de 2011 RC 4045/2009, 30 de septiembre de 2011 RC 1294/2008 y de 29 de marzo de 2012 RC 3425/2009- como consecuencia a su vez del principio de la sostenibilidad ambiental, no parece que el principio de precaución social pueda comportar menores exigencias; y, por otra parte, con el derecho a la buena administración, contemplado en el artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que en su germen lleva también la procedencia de observar un deber de cuidado en la adopción de las decisiones con la debida ponderación de todos los intereses y hechos relevantes; y ello ha de encontrar adecuado reflejo en la memoria del análisis de impacto normativo. No puede ignorarse, (…) la posterior entrada en vigor de los textos legales que ahora constituyen el marco normativo de referencia (Leyes 39 y 40/2015)”.
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Este artículo ha sido publicado en el blog de la fundación Hay derecho y se reproduce aquí con autorización del autor.