El derecho a una buena administración y su protección judicial.
La contribución del Derecho y de los juristas al buen funcionamiento de las instituciones públicas.
Wellington Migliari
Doctorando en Derecho, Facultad de Dret, Universitat de Barcelona, España.
El derecho a una buena administración no es una cuestión alejada de los profundos cambios sufridos por toda la sociedad española desde la crisis económica iniciada a finales de la década pasada y de los anhelos surgidos a raíz de la misma. Se trata de un derecho con una dinámica muy singular, innovadora y con un relevante contenido para la ciudadanía, todavía por explorar.
1. Introducción
El presente trabajo es un resumen de la actividad realizada el pasado 15 de octubre de 2015 en el Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya, sobre el derecho a una buena administración y su protección judicial, en el marco del proyecto I+D+I DER2014-57391-C2-1-R «Regeneración democrática, buena administración e integridad pública: El papel del Derecho administrativo ante la crisis y las instituciones públicas». Tomaron parte en el evento, como ponentes y asistentes, que debatieron al final de la sesión, académicos, abogados y jueces con amplia experiencia en derecho constitucional y administrativo, en las esferas europea, española y autonómica.
La Dra. María Teresa Freixes Sanjuán actuó como moderadora, en su calidad de catedrática de Derecho Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona. Las ponencias presentadas corrieron a cargo de tres juristas. El doctor Francesc Mancilla Muntada, quien ejerce la función de letrado de la Generalitat en el Gabinet Jurídic y es autor de una completa monografía sobre el derecho analizado, fruto de su tesis doctoral, dirigida por la propia profesora Freixes , consultable gratuitamente en:
http://www.gencat.cat/governacio/pub/sum/iea/IEA_89.pdf y presentado hace unos meses; véase la completa página web de la biblioteca de Ciencias Sociales de la UAB al respecto en:http://www.bib.uab.cat/socials/exposicions/bonaadministracio/). En segundo lugar intervino el magistrado de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y Doctor en Derecho, don José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. Finalmente, el Dr. Juli Ponce Solé, profesor titular, catedrático acreditado en la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona.
Como se puso de manifiesto a lo largo de este seminario, el derecho a una buena administración no es una cuestión alejada de los profundos cambios sufridos por toda la sociedad española desde la crisis económica iniciada a finales de la década pasada y de los anhelos surgidos a raíz de la misma. Se trata de un derecho con una dinámica muy singular, innovadora y con un relevante contenido para la ciudadanía, todavía por explorar.
2. Los fundamentos del derecho a una buena administración
En las palabras de la profesora Dra. Maria Teresa Freixes, el derecho a una buena administración y su protección judicial encuentra uno de sus antecedentes relevantes en el Libro Blanco sobre la Gobernanza (2001) en la Unión Europea (UE) (consultable aquí: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=URISERV:l10109&from=ES ) La transparencia en las administraciones públicas, la participación ciudadana y la responsabilidad por parte de las autoridades públicas en la toma de decisiones son algunos de los parámetros que han evolucionado a partir del soft law hacia el derecho positivo. Son numerosos los documentos en distintos niveles de la UE que reafirman la importancia del derecho a una buena administración en todos los ámbitos. Según la catedrática, la eficacia y la coherencia son dos otros conceptos mencionados en el documento que, respectivamente, orientan las competencias en la producción de resultados y demandan una constante armonización del orden jurídico en la sociedad como un todo.
Para Freixes, el impacto del Libro Blanco sobre la Gobernanza en la categoría jurídica de la buena administración muestra, como mínimo, dos tendencias. Por un lado, la mayor presencia de la ciudadanía en los años de crisis económica. Individuos y colectivos exigen más derechos y su efectiva protección a los estados europeos y, consecuentemente, a las administraciones públicas. Por otro lado, el concepto de buena gobernanza en Europa tiende a desubicar el discurso en favor de más derechos de la esfera local hacia la europea, una vez los ciudadanos demandan más a sus gobiernos como ciudadanos europeso que como individuos locales.
Esa supuesta paradoja, conforme la profesora explica, se da en gran medida porque el Libro Branco sobre la Gobernanza pone de relieve una concepción de ciudadanía en estrecha relación con los poderes públicos en varios niveles en UE. Eso, en parte, se justifica porque la efectividad de la buena administración en los países miembros depende de un sistema jurídico multinivel. Es un derecho que no está aislado en los distintos espacios europeos. Sin embargo, el derecho a la buena administración y su protección jurídica superan la dicotomía entre un plano internacional y otro nacional, como doble nivel, para presentarse dentro de un sistema administrativo multinivel. En sistemas federativos o unitarios, los estados tienen como deber la armonización de garantías, derechos y obligaciones que corresponden a ciudadanos y potestades. Sin embargo, siendo cada vez más compleja la trama de autoridades, la ciudadanía se ve más y más consciente de su papel en UE.
3. El concepto teórico de la buena administración, su marco legal en UE y su aplicación en los tribunales de justicia en distintos niveles
Durante el encuentro, el Dr. Francesc Mancilla comentó la importancia de profundizar el concepto de la buena administración y detallar su percepción en el devenir cotidiano de la vida pública europea. El abogado del Gabinet Jurídic de la Generalitat de Catalunya destaca la configuración del uso de la categoría jurídica en la UE con creciente proyección en el derecho público español y catalán. Para este jurista, las garantías de los procesos administrativo y jurisdiccional, orientadas también por el principio de la buena administración, pueden alentar la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica e impedir procedimientos arbitrarios. Mancilla reconoce que el efecto del uso del concepto de la buena administración ha transformado positivamente la sociedad civil europea y sus gobiernos en diversos niveles. Así, un ejemplo de ese impacto en el ámbito autonómico español es el Estatuto Autonómico de Cataluña (2006), que introduce el artículo 30 con el título “Derechos de acceso a los servicios públicos y a una buena Administración”. La norma positivada en el documento catalán internaliza innegablemente el principio ya consensuado en el Libro Blanco sobre la Gobernanza de la UE (2001). De acuerdo con el apartado segundo del artículo 30, que tiene como sujeto de derecho a personas y no a ciudadanos o residentes, todos tienen derecho a ser tratados por las administraciones públicas en los temas que les afectan “de forma imparcial y objetiva, y a que la actuación de los poderes públicos sea proporcionada a las finalidades que la justifican”.
Sin embargo, para este jurista, es imprescindible preguntarse no solamente sobre los principios fortalecedores del derecho a la buena administración o precisar su definición, sino también identificar los niveles en que se encuentra. Mancilla explica que el primer nivel se remonta, en cuanto a la normativa, a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2007), artículo 41. En el artículo 42 del mismo documento, las administraciones públicas en el ámbito europeo deben actuar con transparencia permitiendo a cualquier ciudadano el derecho de acceso a la información así como el artículo 44 garantiza el derecho de petición a la ciudadanía. Referencias a la motivación, sobre responsabilidad patrimonial y relacionadas con derechos lingüísticos se encuentran también positivados como dispositivos para materializar en casos concretos el concepto de buena administración. Otro ejemplo es el Tratado de Funcionamiento de la UE, artículo 6, letra “g”, sobre cooperación administrativa. Ambos documentos se refieren a la categoría jurídica en cuestión en el contexto de la expansión de la consciencia europea y de su búsqueda de una ciudadanía activa. La relación entre ciudadanía activa y buen gobierno, por otro lado, puede ser completada con los artículos 11 y 12 del Tratado de Lisboa (2007), que se refieren a la democracia representativa y participativa.
En el ámbito nacional, la Constitución española se refiere implícitamente al derecho a la buena administración en su capítulo IV, especialmente en su artículo 103. Aunque no aparezca la expresión “buena administración”, el título “Del gobierno y de la administración” se fundamenta en principios como los de la objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación y legalidad administrativa. Ese conjunto alude a lo que se encuentra posteriormente en los tratados internacionales, vinculantes para España (art. 10.2) más específicamente sobre la categoría jurídica de la buena administración. La Ley 30/1992, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vinculante en todo territorio español, en su artículo 3, afirma los mismos principios enunciados en la CE sin los términos “buena administración” y “buen gobierno”. No obstante el debate sobre expresiones positivadas o no en la normativa nacional, se entiende ésta completamente compatibles con el concepto de derecho a una buena administración.
En el nivel autonómico y local, la Ley 26/2010, de Régimen Jurídico y de Procedimientos de las Administraciones Públicas de Cataluña, en su artículo 22, incluye el derecho de los ciudadanos a una buena administración. El Preámbulo de la norma sitúa este dispositivo en las prácticas del buen gobierno y fortalece la idea de buena regulación. El artículo 2 de la misma norma expone las finalidades para el concepto de buena administración como forma de aproximar la ciudadanía a las administraciones públicas. También defiende este dispositivo normativo de la ley la celeridad, eficacia y eficiencia de los servicios públicos, como simplificación de los trámites, coordinación y transparencia. Así que para todos esos niveles, del Derecho europeo al local, afirma Mancilla, la idea es poner en marcha un código de Derecho de procedimiento administrativo a partir del Derecho europeo y de sus mecanismos de garantías jurisdiccionales en los países miembros en favor del derecho a una buena administración. Por lo que se refiere a la menor opacidad en los sistemas públicos administrativos, diversos artículos de la Ley catalana 19/2014 sobre la transparencia, acceso a la información y buen gobierno prevén distintas herramientas en servicio de la efectividad de este derecho, como, por ejemplo, las cartas de servicio. Tales documentos tienen ahora en Cataluña naturaleza reglamentaria y llevan a los operadores jurídicos a mirar hacia la ciudadanía. El abogado del Gabinet Jurídic de la Generalitat de Catalunya entiende que los representantes públicos deben rendir cuentas a los ciudadanos. Tienen que darles información y poder. Para él, es importante no subordinar la administración pública y los operadores jurídicos a los partidos políticos o a sus redes de influencia.
Además del debate sobre la definición del concepto de la buena administración y su diseño normativo multinivel, este jurista destaca que las garantías pueden ser tanto las jurisdiccionales como las no jurisdiccionales. Un juego teórico que se establece cada vez más en los límites y transformaciones sobre el entendimiento de lo que viene a ser soft y hard law. El control de las potestades discrecionales reglamentarias y es un tema que, por ejemplo, sin recaer en una discusión inerte de diferenciación meramente formalista, sino sometido a la lógica de la buena administración, busca perfeccionar la efectiva realización de objetivos en materia administrativa mediante la buena regulación, ya aludida en la Ley española 2/2011 de Economía Sostenible y ahora en las nuevas leyes 39 y 40 de 2015 sobre Procedimiento Administrativo común de las Administraciones públicas (arts. 127 y ss) y de Régimen Jurídico del Sector Público (que modifica la Ley del Gobierno estatal en su Disposición Final Tercera, apartado 12), respectivamente.
4. La interpenetración de principios, su interconexión y el esfuerzo de los jueces en el contencioso administrativo para la efectividad del derecho a la buena administración.
El magistrado del Tribunal Supremo Dr. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat empezó su ponencia destacando la importancia de la interpenetración e interconexión de principios para la mayor efectividad de la buena administración en el espacio europeo. Para este jurista, es indispensable añadir parámetros a la buena regulación, objetividad e interés general sin desviación de poder en el presente debate. Se trata de una búsqueda de herramientas de control que ayuden a todos los individuos sin discriminación a disponer de servicios públicos adecuados. Por eso, es de relieve el artículo 103.1 de la Constitución Española sobre el interés general y las administraciones públicas y, en cuanto al acceso de los ciudadanos a los archivos administrativos, el artículo 105, letra “b”. En materia de control judicial, subraya el magistrado, debemos reconocer que el artículo 106 de la Carta Magna refuerza la idea del derecho constitucional como medio de concreción del derecho administrativo, siguiendo la conocida expresión de Werner. Bandrés mencionó que algunas comunidades autónomas, como Cataluña y el País Vasco, por ejemplo, tienen demostrada una elevada madurez jurídica respecto a los mecanismos de control judicial a la luz de las garantías constitucionales y de la buena administración.
Sin embargo el derecho a la buena administración no puede ser materializado como un mero derecho de procedimiento. Tampoco, comentó el magistrado, debe el derecho a la buena administración situarse en un juego de ficción cuyo único fin es la burocracia en sí misma. Bandrés mencionó al jurista italiano Luciano Vandelli y su reciente libro Papeles y papeleo: burocracia y literatura (Iustel, Madrid, 2015, sumario consultable aquí: http://www.iustel.com/editorial/?ficha=1&referencia=92715001) como reflexión a los nuevos tiempos y retos que se nos presentan.
Bandrés planteó cuatro preguntas para reflexionar sobre la categoría jurídica analizada:
- ¿Qué piensan los jueces en sus casos en la jurisdicción contenciosa administrativa cuando la buena administración es invocada?;
- ¿Cuáles son las principales directrices de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al derecho a una buena administración?
- ¿Qué evaluación crítica se puede hacer de esa jurisprudencia?
- ¿Qué responsabilidad tienen los agentes públicos para que los ciudadanos conozcan este derecho?
1. Para el magistrado, los jueces se enfrentan a la buena administración, cuando es invocada por las partes en un proceso, con un sentimiento dual. Por una parte, son conscientes de hallarse ante un deber constitucional y un derecho, que si bien no está explicitado en la Constitución Española, se vincula con su art. 24. Pero por otro lado, son conscientes de su dimensión cívica. Los jueces se sienten también ciudadanos y sufren como tales la buena o mala administración en su vida cotidiana y en sus relaciones jurídica administrativas.
2. Hay ya numerosas sentencias del Tribunal Supremo español que señalan diversas directrices para la efectividad de la buena administración. El magistrado extrajo de esa abundante jurisprudencia 8 líneas de orientación, ejemplificadas cada una con, al menos, una sentencia relevante:
- Sentencia de 3 de julio de 2007: la buena administración comporta un derecho de todo ciudadano a ser tratado de forma objetiva e imparcial, con una ponderación de intereses equilibrada y racional. De ahí la importancia de garantizar el derecho al procedimiento legalmente establecido por ley, sin que exista un derecho a un procedimiento especial no previsto legalmente.
- Sentencia de 11 de mayo de 2015: este derecho se revela como una herramienta contraria a una decisión arbitraria de la Delegación del Gobierno de Madrid y que puede promover la defensa del derecho como fundamental.
- Sentencia de 15 de octubre de 2014, entre otras: la buena administración comporta el derecho a la motivación, pero a una motivación no entendida como un mero formalismo, sino que debe incorporar una exigencia de comprensión del ciudadano.
- Sentencia de 23 de marzo de 2015: la buena administración implica el derecho de los ciudadanos de ser oídos.
- Sentencia de 24 de marzo de 2009: la eficacia del derecho a la buena administración y va ligada al procedimiento debido, que no es una mera discusión sobre reglas formales, sino en la consideración real de los intereses en presencia en cada caso.
- Sentencia de 5 de octubre de 2015: el derecho a una buena administración puede generar, en función del caso y las circunstancias específicas, la necesidad de abrir una terminación convencional procedimental, de las previstas en el art. 88 de la ley 30/1992 y sectorialmente (como en el caso del art. 52 de la Ley de defensa de la competencia).
- Sentencia de 17 de marzo de 2009: en negativo, la buena administración no permite a los ciudadanos disponer de potestades administrativas, como por ejemplo, la de planificación.
- Sentencia de 11 de mayo de 2015: es preciso relacionar la buena administración con el paradigma del control administrativo y del combate a la arbitrariedad mediante la motivación.
Durante la sesión se hizo entrega a los asistentes de un dossier con una recopilación de jurisprudencia del Tribunal Supremo español y de los Tribunales Superiores de Justicia autonómicos, incluido el catalán, aplicando el derecho a una buena administración, en el que algunas de las sentencias antes mencionadas son aludidas. Nótese que la aplicación del derecho a una buena administración se hace en ocasiones en supuestos en los que no está involucrado el Derecho de la Unión Europea y que, por tanto, no exigirían, en principio, el respeto de la Carta (art. 51 de la misma y, en general, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2013, consultable en: .http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134202&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=223769, párrafos 17 y ss. y respecto al derecho a una buena administración, sentencia de 17 de julio de 2014, aquí:http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=155114&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=83308 , párrafo 67) Sin embargo, los tribunales españoles sí extienden la vigencia del derecho a supuestos exclusivamente nacionales, haciéndolo aplicable y alegable ante los tribunales en virtud de dicha jurisprudencia.
Esto es, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, que complementa el ordenamiento jurídico (art. 1 del Código Civil) ha establecido un estándar de exigencia idéntico al de la Unión Europea, aún cuando no estaba obligado a hacerlo.
Se incluye ahora dicho dossier como anexo al final del presente trabajo.
3. Debe subrayarse que en ocasiones, la jurisprudencia si bien aplica la lógica del derecho a una buena administración no siempre cita a ésta, sino que alude con frecuencia a la interdicción de la arbitrariedad. Sin embargo, como vamos a ver enseguida, durante la sesión se destacó como ésta es distinta y más limitada como instrumento de calidad administrativa.
4. Corresponde a todos los operadores jurídicos estimular el conocimiento del derecho a una buena administración, cuya transversalidad es evidente (afectando recientemente, por ejemplo, a cuestiones de tanta actualidad como la concesión o no del estatuto de refugiado a una persona, véase la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 8 de mayo de 2014, consultable en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=151965&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=41013 ).
5. ¿Qué aporta el derecho a una buena administración y cuál es su relación con la transparencia y el buen gobierno?
Finalmente, la tercera y última ponencia de Juli Ponce cerró la primera parte de la sesión, que luego se abrió a un animado debate entre los asistentes sobre las distintas cuestiones suscitadas.
Ponce dividió su exposición en tres puntos. En primer lugar, destacó como, desde una perspectiva general, el derecho a una buena administración supone un cambio de paradigma en las relaciones entre el poder ejecutivo (en el que centró su exposición) y los ciudadanos. En segundo lugar, analizó el papel judicial en la promoción de este derecho. Finalmente, apuntó futuros desarrollos de este derecho, todavía por explorar, vinculados a la nueva generación de leyes estatales y autonómicas en materia de transparencia, buen gobierno y buena administración.
Para el tercer ponente, el derecho a una buena administración pone fin al paradigma dominante tradicional en el Derecho público europeo, que sostiene la indiferencia del núcleo discrecional para el Derecho (sólo ocupado éste en limitar la discrecionalidad administrativa mediante los elementos reglados y los principios generales del Derecho, como el de interdicción de la arbitrariedad).
En el siglo XXI, la discrecionalidad ya no es, no puede ser, indiferente para el Derecho público, que puede y debe contribuir a la buena administración, la prevención de la mala administración y la corrupción, sin eliminar, eso sí, la legítima elección entre alternativas en base a criterios no jurídicos.
En ese sentido, si como ha sido dicho, del paradigma de la burocracia weberiana se pasó al de la nueva gestión pública y de éste al de la gobernanza, en la actualidad, todos los desarrollos internacionales apuntan a un nuevo paso hacia el buen gobierno y la buena administración (véase “Public Administration after “New Public Management”, OCDE, 2010, consultable aquí: http://www.oecd-ilibrary.org/governance/public-administration-after-new-public-management_9789264086449-en ).
Se destacó además, por cierto, como buena gobernanza (término cercano a la ciencia política), principios de buen gobierno (derivados de la moderna legislación estatal y autonómica de transparencia y buen gobierno y de la CE -arts. 9.2, art. 9.3, art. 31.2, principio de proporcionalidad- y aplicables al gobierno que dirige a la administración en el poder ejecutivo) y derecho a una buena administración (aplicable a la administración dirigida por el gobierno y a éste cuando ejerce potestades administrativas) no son nociones idénticas.
En esta nueva fase, en la que ya hemos entrado, el papel del control judicial en la protección del derecho a una buena administración es crucial, pero limitado. No puede pedírsele al poder judicial más de lo que puede ofrecer, puesto que el principio constitucional de separación funcional entre los poderes le impide substituir la discrecionalidad administrativa (como recuerda el art. 71 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española de 1998).
La defensa y promoción de la buena administración va a requerir un diálogo entre normas (teniendo muy presente en el futuro la nueva generación de leyes de transparencia, buen gobierno y buena administración, como la estatal 19/2013 o la catalana 19/2014) y jurisprudencia, una colaboración entre el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y un despliegue de numerosas técnicas jurídicas, que el profesor Ponce apuntó en su intervención: desde la mejora regulatoria hasta el reforzamiento de los controles externos no judiciales de la administración, pasando por la transparencia como herramienta para la buena administración, la regulación de los lobbies o el desarrollo de las cartas de servicios.
Ponce, en la parte final de su ponencia, se centró, de entre estos mecanismos, en sólo alguno de ellos y sólo desde la perspectiva del control judicial. Así, aludió a la necesidad de tomar consciencia de la revolución tranquila que ha tenido lugar en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, quien, con toda naturalidad, ha pasado en los últimos años de controlar la discrecionalidad en base al principio de interdicción de la arbitrariedad, entendido como ilegalidad de lo no motivado y de lo irracional, a un control más sutil, exigiendo ponderación de alternativas e intereses implicados y una motivación que no sólo exista y sea racional, sino además suficiente y congruente con el expediente (un análisis de alguna de esta jurisprudencia puede hallarse en este trabajo de Rodríguez de Santiago, cuya parte final pone de relieve el cambio producido, aquí: http://www.indret.com/pdf/1106_es.pdf ).
Este cambio, que el ponente evaluó como positivo y perfectamente ajustado a las posibilidades y límites constitucionales del control judicial, sin embargo, debería, a su juicio, ser completado en el futuro por una distinción entre los vicios de legalidad que puedan hallarse en ámbitos distintos, aún hoy confundidos, como son el contexto de descubrimiento (expediente), el contexto de justificación (motivación) y el deber, derivado de la buena administración, de ponderar los intereses implicados con debido cuidado y debida diligencia y con congruencia entre expediente y motivación, como exige la jurisprudencia europea (obligaciones jurídicas de due care o due diligence, por todas, párrafos 81 y ss. de la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 29 de abril de 2015, T-217/11, Claire Staelen vs. European Union Ombudsman, consultable aquí: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30ddbe9f94e3aa85485c8429fb3271c3b86b.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuRbxn0?text=&docid=164030&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=195248 ). No todo problema legal conduce a una violación de la interdicción de la arbitrariedad (no motivación o irracionalidad), sino que es preciso hilar aún más fino y detectar también los casos de violación de la buena administración (incongruencia entre expediente y motivación, insuficiencia en la instrucción, ausencia de ponderación, ponderación defectuosa –no toma en consideración factores relevantes o pondera factores irrelevantes o no genera alternativas o no las considera: en ese sentido, véase el muy interesante voto particular a la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2014 de 27 de enero de 2014, que detecta una violación de la buena administración, aunque no emplee esta expresión explícitamente, consultable aquí:http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2014-2058 ).
El ponente hizo servir durante su exposición este cuadro para distinguir estos supuestos:
En ese sentido, la labor judicial tiene ante sí el reto de garantizar la buena administración estableciendo un estándar de diligencia en el debido cuidado de la ponderación en cada caso, a falta, aún en España, de un estándar normativo general, que sí existe en el sector privado para la diligencia de un administrador (Ley de Sociedades de Capital, modificada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, arts. 225 y 226). Estándar que sería relevante a los efectos, por ejemplo, de apreciar o no responsabilidad patrimonial de las administraciones en determinados casos, como es el supuesto de los actos discrecionales ilegales, por ejemplo.
Queda, sin embargo, fuera del alcance judicial el configurar a la buena administración como un derecho con contenidos cívicos o colectivos, exigible también frente a aquéllos privados que ejercen funciones públicas o prestan servicios de interés general, ámbito en que la labor del legislador sería imprescindible. En ese sentido, Ponce aludió a la reforma italiana conocida como Brunetta, que en 2009 modificó la legislación procesal italiana y estableció lo que la doctrina ha denominado una class action pública en garantía de la buena administración, que permite a los ciudadanos defender ésta en ciertos supuestos (véase el análisis de Fidone aquí:
http://www.cepc.gob.es/eu/argitalpenak/aldizkariak/aldizkarielektronikoak?IDR=1&IDN=1282&IDA=36267 ).
En fin, el debate posterior a las ponencias permitió detectar la necesidad de generar un nuevo lenguaje entre los juristas para hablar de la buena administración, teniendo en cuenta la nueva generación de leyes de transparencia, buen gobierno y buena administración. Un nuevo lenguaje que ya fue necesario en el siglo XVIII tras la revolución francesa, el establecimiento del principio de legalidad y la labor desarrollada de limitación del poder público, como nos recordó magistralmente el profesor García de Enterría en su libro La lengua de los derechos. La formación del Derecho público europeo tras la revolución francesa (Alianza Editorial, Madrid, 1994).
Un nuevo lenguaje que ahora deberán construir los juristas en el siglo XXI, el siglo de la buena administración de acuerdo con Cassese, puesto que el Derecho, en el concierto de las ciencias sociales, no puede, no debería, renunciar a su parte de responsabilidad en la garantía de la calidad de lo público en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho que funcione y no sea fallido.
Wellington Migliari
Doctorando en Derecho, Facultad de Dret, Universitat de Barcelona, España. Becario de la institución federal brasileña Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES).
Juli Ponce Solé
Acr. Catedrático, profesor Titular de Derecho Administrativo, Instituto Transjus Facultad de Derecho, Universidad de Barcelona.
6. Anexo:
Recopilatorio de sentencias de la jurisdicción contenciosa hasta marzo de 2015.
En España la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia han empleado el derecho a una buena administración como elemento de control del correcto el ejercicio de la discrecionalidad administrativa en repetidas ocasiones y en diferentes sectores, desde hace años, pese a que este derecho, que algunos denominan de nueva generación (reconocido desde el año 2000 en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 41, y protegido por numerosas sentencias del TJUE y el TEDH) sea aún poco conocido entre nosotros.
Por el que se refiere al Tribunal Supremo (TS), las primeras sentencias recayeron en el ámbito de la contratación, sector donde nuestra legislación tradicionalmente hacía, y hace, alusión a los principios de buena administración como inspiradores de la actividad contractual pública. Es el caso, por ejemplo, de las SSTS de 13 de febrero de 2001 (aunque aquí se desestima el recurso) o de 11 de junio de 2001 (donde no sólo se anula la adjudicación, con alusión a los principios de buena administración, sino que incluso se condena a la Administración a adjudicar el contrato a una concreta empresa). En la STS de 3 de mayo de 2007 (RJ2007\8351) se anula un contrato de compraventa de varias parcelas realizada por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en conexión con el Plan Parcial de las Teresitas, puesto que la ausencia de una ponderación adecuada del precio a pagar por la Administración, supone una vulneración de los “principios de buena administración”.
No ha sido, sin embargo, la contratación el único ámbito donde el Tribunal Supremo ha hecho uso de la buena administración como parámetro de control. En el ámbito medioambiental, la STS de 29 de noviembre de 2006 (RJ2007\8317) utiliza el parámetro de la buena administración para el control de la motivación administrativa (con cita expresa de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) de un acto administrativo de un gobierno autonómico de resolución de discrepancia entre diferentes órganos en relación la Declaración de Impacto Ambiental efectuada y la conveniencia de ejecutar un proyecto relativo a un proyecto de extracción de granito.
Cómo decíamos, el TS tiende a ligar el derecho a una buena administración con la obligación administrativa de motivar, apoyándose en la Carta. Un ejemplo prototípico, la cita del cual excusa la de otras muchas sentencias, es el de la STS de 22 de febrero de 2005 (Ar. 2601) o la STS de 15 de octubre de 2010 (JUR\2010\366859), la cual, aludiendo a una decisión anterior, señala que:
«El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sumisión llena a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución, se traduce en la exigencia que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales del contencioso-administrativo. El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004.
El deber de motivación de las Administraciones Públicas se conecta con el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, recogidas en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones.»
En el ámbito del dominio público, varias SSTS utilizan a la buena administración como elemento de control administrativo. Así, la STS de 10 de diciembre de 2003 (RJ 2003\9526) utiliza la buena administración, de nuevo en relación con la motivación, para controlar un deslinde de bienes del dominio público marítimo terrestre. El mismo tipo de decisión y la misma aproximación puede encontrarse en la STS de 23 de enero de 2007 (RJ 2007\3310), con cita, igualmente, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por su parte, la STS de 19 de junio de 2007 (RJ 2007\4872) conoce de la impugnación de la denegación de una prórroga de una concesión demanial, utilizando idénticos razonamientos y citas que en las dos anteriores.
Otro ámbito donde el Tribunal Supremo ha desplegado el derecho a una buena administración como técnica de control del ejercicio de potestades administrativas ha sido el urbanístico. En el ámbito de la ordenación urbanística, la STS de 2 de junio de 2004 (RJ 2004\6726) confirma la anulación efectuada por el tribunal de instancia en relación con una determinada anchura de viales prevista en unas Normas Urbanísticas, utilizando de nuevo el derecho a una buena administración como técnica de control, en conexión con la obligación de motivar, citando la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
La STS de 30 de noviembre de 2004 (RJ 2005\1326) usa idéntica técnica de control (aunque en este caso, sin concluir la ilegalidad administrativa) en relación con un Plan Especial de Ordenación de Volúmenes y Usos de una finca, aludiendo, de nuevo a la Carta. Sí anula, en cambio, la decisión urbanística adoptada la STS de 25 de julio de 2006 (RJ 2006\5236), en concreto una calificación urbanística, al no encontrar “explicación alguna” que justifique la misma. La STS de 26 de septiembre de 2006 (RJ 2006\6665), utiliza a la buena administración como elemento para negar la posibilidad de no ejecutar una demolición de un edificio. En la STS de 4 de noviembre de 2009 (Recurso Núm. 3922/2005), se casa la sentencia de instancia que había anulado un acuerdo autonómico de aprobación definitiva del planeamiento municipal que suspendía la calificación urbanística otorgada a una finca, con el argumento que la decisión municipal, al carecer de motivación, vulneraba el arte. 41 de la Carta europea de derechos fundamentales y la Comunidad Autónoma podía proceder al control de legalidad de este aspecto.
En la de 2 de octubre de 2014 (RJ\2014\5063, Recurso Núm. 2229/2012), rechaza la casación solicitada de una sentencia del TSJ de Extremadura referida a un convenio urbanístico donde había habido desistimiento público y en la que se mencionaban los “principios de buena administración” como guías de la actividad consensual. En la STS de 12 de marzo de 2014 (Recurso Núm. 2583/2012) se anula la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria en cuanto a la clasificación del suelo del ámbito del Canódromo como suelo urbano no consolidado por carencia de motivación suficiente, si bien aquí no hay cita expresa de la buena administración. En la muy interesante STS de 4 de diciembre de 2014 (Recurso Núm. 1527/2012), en la que sí se cita el derecho a una buena administración y se conecta no ya con la mera existencia de motivación sino con lo que se denomina la “calidad de la motivación”, que exige que esta exista y que las razones aportadas no sean “meramente formales o huecas, más bien sustentadas en el ámbito de la semántica que en el de la realidad de los intereses generales de los habitantes de un municipio”. La STS deniega la casación de la sentencia de instancia que había anulado por esta razón dos decisiones urbanísticas referidas a la clasificación de suelo y al destino de un solar de propiedad privada a museo.
Otras sentencias del Tribunal Supremo se han ocupado, en otros ámbitos, del control mediante la buena administración de decisiones administrativas referidas a la actividad administrativa de fomento (STS de 29 de marzo de 2004\1849, en referencia a una subvención, con cita de la Carta y análisis de la motivación, STS de 30 de enero de 2012, RJ 2012\ 3228, sobre una subvención, con cita de la carta).
También en relación con la potestad de autorización (STS de 23 de marzo de 2005, RJ 2005\5677, denegación de la revocación de una licencia de armas, en la misma línea; STS de 27 de noviembre de 2011, RJ 2011\6881, relativa a motivación de una autorización con cita de la Carta y varias importantes SSTS referidas a licencias para establecimientos comerciales en las Islas Canarias, que anulan y condenan a conceder la licencia, mencionando el derecho a una buena administración: 5 de octubre de 2012, Recurso Núm. 4430/2010, que señala que el problema es que la Administración “debió valorar los informes emitidos por la Viceconsejería de Economía y Asuntos Económicos y por el Ayuntamiento, que constan en las actuaciones, favorables a la concesión de la licencia”, cosa que no hizo y en cambio solicitó y valoró un informe encargado a una empresa privada que era negativo; 13 de marzo de 2013 (Recurso Núm. 4654/10, en idéntico sentido), de 14 de mayo de 2013 (Recurso Núm. 1516/2010, también en el mismo sentido).
Igualmente, decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre exclusión de negociación en bolsa (STS de 23 de mayo de 2005, RJ 2005\4382, en idéntico sentido, con muy interesantes consideraciones sobre el papel del procedimiento y la motivación cuando actúa una Administración independiente), Decreto de traspasos (STS de 13 de diciembre de 2005, RJ 2006\173) o fijación de servicios mínimos en el ámbito de la seguridad privada ante una huelga general (STS de 27 de septiembre de 2006 JUR\247664, que utiliza el parámetro de control de la buena administración, en relación con la motivación de la decisión, anulándola por defectos en esta), así como respecto al control de acuerdo de Consejo de Ministros sobre distribución de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (STS de 29 de octubre de 2010, RJ 2011\1067, anulándolo por falta de respuesta a alegaciones de los demandantes durante el procedimiento administrativo). También, concesión de frecuencias de radio por la Generalitat de Cataluña, anuladas por el TSJ de Cataluña y confirmadas por el TS mencionando el derecho a una buena administración como parámetro de control (STS de 18 de noviembre de 2013,. Recurso Núm. 3267/2010).
En materia de parques eólicos, las SSTS de 10 de julio y de 29 de septiembre de 2014 (Recursos Núm. 3288/11 y 4045/11, respectivamente, confirman en casación la anulación del TSJ del País Vasco de decisiones referidas a la selección del proyecto idóneo para instalar dos parques eólicos, mencionando el derecho a una buena administración y que:
“conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto del Gobierno Vasco115/2002, de 28 de mayo, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de Parques Eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Director General de Energía y Minas, que resuelve el procedimiento de selección de anteproyectos de parques eólicos, estaba obligado a valorar, previos los informes que considero pertinentes, los criterios de valoración previstos en dicha norma reglamentaría, relativos a poseer capacidad técnica y financiera suficiente para la ejecución material de las instalaciones, asegurar técnicamente una adecuada relación entre la producción energética y la afección ambiental, adaptarse mejor a la planificación energética de la Comunidad Autónoma del País Vasco, presentar mejores ventajas socioeconómicas para la Comunidad Autónoma en su conjunto, mayor cuantía de las inversiones y rapidez de ejecución del programa de inversión, y prioridad en la fecha de presentación de las solicitudes, lo que evidencia el acierto de la Sala de instancia al estimar la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al sólo contemplarse en la resolución impugnada en el proceso de instancia una sucinta referencia – sin soporte técnico alguno – a que el anteproyecto presentado por Eólicas de Euskadi, S.A. se el que mejor acredita el cumplimiento de los referidos requisitos por garantizar «una mayor rapidez en la ejecución del proyecto” «contribuyendo a la más pronta consecución de los objetivos energéticos de la Comunidad Autónoma del País Vasco», que se revela claramente insuficiente para cumplir el deber de las Administraciones Públicas de motivar los actos administrativos”
En cuanto a reglamentos, destaca la Sentencia de 15/07/2010, Recurso Núm. 25/2008, Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso:
“Sin duda la memoria económica es un documento de relevancia singular en el procedimiento de elaboración reglamentaria. Los conceptos de buena administración y de calidad de la actividad administrativa, cobran todo su protagonismo en el momento de concretar los costes económicos y financieros que la aplicación de una norma reglamentaria puede suponer. El deber de buena administración, de un buen hacer administrativo en el ejercicio de la potestad reglamentaria, exige una especial cura a la hora de estudiar las consecuencias económicas que la implantación de la nueva normativa comporta. La ausencia de un estudio económico riguroso puede producir, y ejemplos hay de esto, que las disposiciones reglamentarias se queden ““en papel mojado”, carentes de virtualidad práctica, bien por ausencia de partidas presupuestarias o vías de financiación, sin duda los supuestos más frecuentes, bien por no haber ponderado la carga económica que a la sociedad en general, y, en particular, a los singularmente afectados, supone la aplicación de la norma reglamentaria”.
Hay también SSTS referidas a las relaciones entre buena administración y transparencia. Es el caso de la STS de 30 de abril de 2012 (Recurso Núm. 1869/2011), donde, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, se señala como el derecho a una buena administración, “derecho de última generación”, es integrado por el acceso de los ciudadanos a archivos y registros, vinculado a principios de transparencia. En la STS de 27 de marzo de 2013 (Recurso Núm. 224/2011), se señala como los “principios informadores de la gobernanza” se encuentran “inscritos en el deber de buena administración”, no vulnerado en este caso, dado que los procedimientos administrativos relativos al caso (de otorgamiento de permisos de investigación de hidrocarburos situados en el mediterráneo ante las costas valencianas) han sido transparentes y participados por la ciudadanía.
Siguiendo el camino abierto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, varios Tribunales de Justicia autonómicos están también utilizando la buena administración como técnica de control de la discrecionalidad administrativa, con cita expresa de la Carta de Derechos Fundamentales y de la propia jurisprudencia del TS.
Así, en el caso de Canarias, la STSJ de Canarias de 10 de enero de 2008 (RJCA2008\324), en relación con una clasificación de suelo realizada por un Plan General de Ordenación Urbana, y ante la alegación del recurrente de existencia de desviación de poder (aduciendo la producción de un “pelotazo urbanístico”), el tribunal aprecia esta desviación de poder, vinculándola con la buena administración (más bien mala, en este caso) y la ausencia de justificación y explicación del cambio de clasificación efectuado. La sentencia núm. 126 de 2008, de 2 de junio (JUR 2008\309951) se controla la demolición de una vivienda por paso de un vial previsto en el plan urbanístico, anulándola por falta de motivación al existir otras alternativas.
En el caso de Madrid, la STSJ de Madrid de 22 de diciembre de 2006 (RJCA 2007\161870), utiliza la buena administración para controlar el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración autonómica, con cita, de nuevo, de la Carta de Derechos Fundamentales, aunque concluye que en este caso, al haber existido motivación, no cabe apreciar vulneración del derecho a una buena administración.
Quizás el Tribunal Superior de Justicia autonómico más activo, y decidido, en la aplicación del control mediante el test de la buena administración haya sido lo de Valencia. En varias decisiones, el TSJ de Valencia utiliza la buena administración como instrumento de escrutinio, aunque no llega a anular la decisión administrativa. Es el caso de las sentencias de 1 de octubre de 2003 (RJCA 2003\120055), en relación con el ejercicio de un potestad sancionadora y el procedimiento seguido, con cita de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Una particularidad en esta sentencia es que liga la buena administración ya no con la motivación, sino con el mismo procedimiento seguido (concretamente, trámite de audiencia). Idéntico razonamiento se sigue en la sentencia de 14 de septiembre de 2005 (RJCA 2005\ 1118), al controlar una determinación administrativa de daños producidos por un buque privado en el dominio público portuario. En cambio, se refiere estrictamente a la conexión entre buena administración y motivación la sentencia de 18 de noviembre de 2006 (RJCA 2006\234), controlando una denegación de solicitud de acceso a carretera.
Sin embargo, en otras ocasiones, el TSJ de Valencia, con un análisis meticuloso no sólo de la motivación sino también del expediente, anula las decisiones administrativas, detectando que la ausencia de justificación, mediante motivación; o fundamentación, mediante expediente, revela, en realidad una falta de ponderación administrativa de los intereses y hechos relevantes al caso (es decir, aunque no lo diga, una vulneración del deber de objetividad del art. 103 CE, como ya nos consta).
Es el caso de la sentencia de 4 de noviembre de 2004 (RJCA 2004\56), en la cual se anula la concesión municipal de una licencia de apertura de pub con ambiente musical, en la cual, previa cita de la Carta de derechos fundamentales, se vincula la buena administración con un análisis profundo del expediente administrativo y de los varios informes técnicos que constan en él, para concluir la insuficiencia de la fundamentación ofrecida y, por lo tanto, la ilegalidad de la decisión por mala administración. En la misma línea, la sentencia de 8 de abril de 2004 (RJ 2004\68), anula una adjudicación de contrato mediante concurso, ante la ausencia de motivación y fundamentación en el expediente (aunque se niega a adjudicar el contrato a pesar de la petición del recurrente). Así mismo, la sentencia de 14 de mayo de 2004 (RJCA 2004\309553), anula la declaración como desierta de una adjudicación mediante subasta de una parcela.
Con idénticos razonamientos y citas de la Carta, la sentencia de 10 de abril de 2008 (JUR 2008\226176) anula un Plan Especial de protección de un paraje natural, al no encontrar, ni en el expediente ni en la motivación, ninguna fundamentación ni justificación de la decisión adoptada de prohibir el ejercicio de cualquier actividad extractiva y minera, omisión que trae al tribunal a concluir “la escasa o deficiente ponderación de los intereses realmente en juego” y la ausencia de “valoración global e integradora de todos los aspectos concurrentes”. Finalmente, la sentencia de 28 de abril de 2008 (JUR2008\233854), anula una modificación de Pla de Ordenación de Recursos Naturales, pues no encuentra motivación ni fundamentación en el expediente para la misma.
Así mismo, otras sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia han conectado la buena administración con los derechos de defensa en el procedimiento administrativo (5 de julio de 2002, JUR2003\69854), con la adecuada elaboración del expediente administrativo y su consulta (5 de julio de 2002, JUR2003\69835) o con la obligación de adoptar las decisiones administrativas dentro de un plazo razonable (concretamente, con la prescripción de una sanción de tráfico, 28 de octubre de 2002, JUR2003\139805).
También encontramos sentencias en los Tribunales superiores de Justicia de Andalucía (sentencia de 12 de febrero de 2012, JUR 2012\145096, anulando la denegación de concesión de aprovechamiento de aguas públicas por parte de la Conferencia Hidrográfica del Guadalquivir, por defectos de motivación) o País Vasco (sentencia de 30 de julio de 2009, JUR 2010\5835, anulando una denegación por silencio administrativo de una solicitud de comisión de servicios voluntaria, debido a la falta de suficiente motivación y fundamentación en el expediente, con reconocimiento del derecho a una buena administración del recurrente, que, sin embargo, no permite la condena a la Administración a la concesión de esta comisión de servicios como reconocimiento de un derecho subjetivo).
En Cataluña el TSJ también ha controlado la actuación administrativa de acuerdo con la buena administración (sentencia núm. 262 de 2011, de 30 de marzo, RJCA 2011\421, anulando la reserva efectuada por la Generalitat de 22 frecuencias de radio a favor de entidades locales, debido a la falta de motivación y fundamentación en el expediente). La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña también muestra como el control vinculado a una buena administración aplicado al ámbito de elaboración de reglamentos ha conducido a varias anulaciones, si bien sin citar expresamente este derecho (así, por ejemplo, sentencias de 21 de diciembre de 1993, RJCA 1993\39, de 11 de julio de 2001, RJCA 2001\321462, de 14, 20 y 27 de enero de 2005, RJCA 2005\66, JUR 2005\54864 RJCA 2005\51, respectivamente, así como sentencia n.º 311/2008, de 8 de abril, Recurso Núm. 566/2004, o sentencia n.º 119/2012, de 15 de marzo, Recurso Núm. 5/2010).