La promoción de la integridad y la buena administración en el urbanismo mediante el refuerzo de los controles administrativos, políticos y sociales
Óscar Capdeferro Villagrasa
Universidad de Barcelona
Este artículo fue presentado en el V Congreso Internacional en Gobierno, Administración y Políticas Públicas GIGAPP-IUIOG, que tuvo lugar en la sede del Instituto Nacional de Administración Pública (España) los días 29, 30 de septiembre y 1 de octubre de 2014. La investigación previa ha sido elaborada y discutida en el marco del Progetto di Ricerca di Interesse Nazionale Corruzione e pubblica amministrazione, Unità di ricerca Roma Tre «Corruzione e controlli».
Con el objetivo de lograr un mayor respeto a los principios y valores asociados con la buena administración, el buen gobierno y la prevención de la corrupción, se analizan las deficiencias de los controles en materia urbanística y se proponen medidas que podrían ser útiles para dotar de mayor eficacia a los controles administrativos, así como potenciar la participación de la ciudadanía y de los políticos en esa tarea controladora, pues, tal y como ha sido expuesto por la doctrina científica, la existencia de controles eficaces tiene un amplio impacto en el acatamiento de las normas por parte de los servidores públicos.
I.- La falta de integridad, la mala administración y la corrupción en el ejercicio de funciones públicas
La corrupción pública[i] supone una vulneración del derecho a una buena administración y de los principios de buen gobierno. El amplio contenido de la buena administración integra, tanto en la vertiente de principio como en la de derecho allá donde se ha regulado, la objetividad e imparcialidad con que los poderes públicos deben tratar los asuntos[ii]. En cuanto a la configuración del buen gobierno, el ordenamiento jurídico español ha entendido que, entre los principios que lo integran, figura el principio de imparcialidad, «de modo que [los miembros del Gobierno de la Administración General del Estado y sus altos cargos] mantengan un criterio independiente y ajeno a todo interés particular»[iii]. Además, la propia Constitución Española, que ha sido calificada como de «marco ético-jurídico de la actividad de los poderes públicos» (Carro Fernández-Valmayor, 2010:15), establece en su art. 103 que las administraciones públicas deben servir con objetividad los intereses generales. Por tanto, la actuación individual de todo servidor público deberá estar orientada en ese sentido, y no a perseguir intereses personales, preservando la imagen de la función pública, que debe guiarse por valores tales como la imparcialidad, la neutralidad, la honradez, la probidad, la eficacia y la transparencia (Urquiza Morales, 2005:55). Tal y como tiene dicho la jurisprudencia, es «la probidad del funcionario público que le permite a la Administración asegurar una prestación adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos»[iv].
En opinión de José Manuel Urquiza, «[e]s a partir de la ausencia de moral, o de dignidad en el desempeño del cargo, cuando el Alcalde (o concejal delegado de turno, o el funcionario revestido de capacidad decisoria o meramente asesora), experimenta un total desprecio por el interés general de la ciudadanía y utiliza sus potestades en beneficio particular (propio o de sus allegados o de su partido), orillando los principios constitucionales de eficacia, objetividad, independencia e igualdad y demás preceptos legales y reglamentarios. Se corrompe, en definitiva» (Urquiza Morales, 2005:57-58).
Ante esa falta de integridad en el ejercicio de las funciones públicas de algunos empelados y cargos públicos se hace necesario que los poderes públicos reaccionen, estableciendo mecanismos para corregir y desincentivar esas tendencias alejadas de la ética pública, y refuercen así la buena administración. El presente trabajo se centra en el análisis de uno de esos mecanismos: los controles. El estudio de ese mecanismo se limita al sector material del urbanismo, ámbito respecto del que se analizan las principales debilidades de los controles y se proponen medidas en atención a los márgenes de mejora detectados.
El urbanismo es, precisamente, un sector de actividad en el que es necesario llevar a cabo una labor de esta naturaleza, pues la misma Fiscalía General del Estado ha afirmado que una gran mayoría de Fiscalías Provinciales «relacionan corrupción con urbanismo», por ser éste el ámbito de actividad pública más afectado por la corrupción. Dentro del urbanismo se señala con frecuencia a la planificación y a la concesión de licencias de edificación como principales ámbitos de riesgo, los cuales acumulan la mayor parte de los casos (FGE, 2013: 655).
Veamos, en primer lugar, las causas de ese extendido fenómeno.
II.- Las causas del ejercicio parcial y deshonesto de las potestades urbanísticas
II.1.- En general, las causas de la corrupción urbanística en España
La teoría dominante para explicar las causas de la corrupción ha sido el institucionalismo económico, basado en el modelo de la elección racional (Villoria, 2014: 164). De acuerdo con esta aproximación, el sujeto (en nuestro caso, quien ejerce funciones públicas) es un ser racional que calcula la conveniencia de actuar de forma corrupta en función de las potenciales ventajas (el beneficio esperado) y desventajas de tal actuación (la posibilidad de ser descubierto y la gravedad de la sanción correspondiente); y, en consecuencia, un sistema que prevea escasos controles para advertir de los posibles casos de corrupción, que perpetúe cierta impunidad a sus autores (por la falta de sanción o por la insuficiencia de la misma) y además pueda ofrecer grandes beneficios particulares derivados de la actuación pública, tenderá a generar más corrupción (Klitgaard,1988: 70 y Rose-Ackerman, 2010: 53). Tal y como han dicho los autores más influyentes de esta doctrina, la corrupción es esencialmente un crimen de cálculo donde se tendrán en cuenta los incentivos y desincentivos mencionados (Klitgaardet al, 2000: 27).
Las premisas de la teoría económica institucionalista parecen funcionar bien para explicar gran parte de la corrupción urbanística en España puesto que así se desprende de la lectura de la principal bibliografía en la materia (Jiménez et al, 2013), entre la que es recurrente señalar que la corrupción se ha concentrado durante los últimos años en el urbanismo a causa de las desproporcionadas plusvalías que resultaban de la actuación urbanística, la inoperatividad de los controles tanto internos como externos e incluso la generalizada sensación de impunidad (Iglesias, 2007: 33-34) que ha estado extendida entre la ciudadanía en general y entre los propios corruptos en particular (Jiménez y Carbona, 2012: 13). En el mismo sentido se ha pronunciado incluso la Fiscalía General del Estado en su memoria del año 2013, donde, recogiendo la aportación de distintas fiscalías provinciales, identifica varios factores que parecen haber facilitado la creación de situaciones propicias para la corrupción en el sector urbanístico, tales como el hecho de que las decisiones sobre el suelo y sus usos tengan gran capacidad para generar grandes beneficios económicos, y el que los controles sean totalmente ineficientes, además de la opacidad del proceso de toma de decisiones en esta materia, que dificulta conocer los verdaderos motivos que las justifican (FGE, 2013: 656-658).
Además de los factores ya mencionados, en nuestra opinión también es relevante otro factor que ha identificado la doctrina más autorizada como una variable que influye de forma fundamental en la causación de la corrupción: la ética (Nieto, 2004: 112). Los estudios economicistas antes citados constatan que sin un cierto peso específico de los «escrúpulos morales» o de la «honradez» no puede explicarse por qué ante los mismos incentivos institucionales solo algunos sujetos incurren en prácticas corruptas (es decir, por qué solo una minoría adoptaría la elección más racional para la maximización de sus beneficios)[v], pero no suelen tener en cuenta este extremo como una causa de la corrupción. No obstante, podemos encontrar voces que han pretendido añadir el factor ético a las aportaciones tradicionales sobre las causas de la corrupción, y se ha propuesto la promoción del comportamiento ético como un mecanismo capital en la reducción de ese fenómeno (Moor, 1998).
Este factor causal no explicaría por qué en un determinado ámbito ha tendido a concentrarse más corrupción sino que explicaría por qué hay corrupción en cada caso particular, caso a caso, pues, por mucho que el sistema (en nuestro caso, el sistema urbanístico) esté diseñado de tal modo que pueda proveerse a los particulares de grandes beneficios mediante actos o disposiciones administrativos insuficientemente controlados y las ilegalidades gocen de cierta impunidad, en última instancia es en el plano individual interno donde la persona que ejerce funciones públicas decide si en su toma de decisiones deben prevalecer los intereses generales propios de su cargo o empleo o los intereses particulares (Villoria, 2000: 190).
Recogiendo cuanto antecede, podemos afirmar, en consonancia con las principales aportaciones doctrinales en la materia, que el urbanismo ha sido durante años uno de los mayores focos de corrupción pública en nuestro país porque las decisiones públicas adoptadas por los órganos administrativos competentes generaban grandes beneficios, las cuales eran débilmente controladas y raramente sancionadas de modo efectivo; lo cual constituye incentivos del propio sistema que han sido aprovechados por personas que ejercían funciones públicas con insuficiente adecuación a la ética pública.
A pesar de las múltiples causas identificadas, pasamos a centrarnos exclusivamente en los controles, con la finalidad de detectar sus deficiencias y poder proponer reformas adecuadas a las mismas, que puedan contribuir a garantizar en este ámbito la buena administración.
II.2.- En especial, la ineficacia e ineficiencia de los mecanismos de control como causa de corrupción y mala administración en el urbanismo
En el estudio de la corrupción, la corriente doctrinal mayoritaria está fuertemente influida por Gary Becker, quien en un importante estudio analizó la conducta criminal en base a criterios de cálculo racional (Becker, 1968). Acogiendo sus resultados, se sostiene que la disuasión del comportamiento criminal (de los corruptos) dependerá de la probabilidad de detección y sanción así como de la pena impuesta, tanto legal como socialmente (Rose-Ackerman, 2001: 72). Tal y comoexpusieron Robert Klitgaardet al.,
«officials will be tempted to engage in corruption when the size of their corrupt gain is greater than the penalty if caught times the probability of being caught. The penalty includes the wage and other incentives they must sacrifice if they lose their jobs, as well as the severity of the punishment» (Klitgaard et al, 2000: 35).
Algunos estudios parecen respaldar esta hipótesis, según la cual la ausencia de controles y la total impunidad, o, en su caso, la sanción insuficientemente severa, favorecen la comisión de prácticas de corrupción.
BenjaminOlken llevó a cabo un experimento de campo en Indonesia del que se desprende que el aumento de la probabilidad de ser objeto de auditorías de los órganos de control reduce la malversación de fondos públicos y demás manifestaciones de corrupción (Olken, 2007).
Otro experimento parece indicar que la impunidad absoluta o la insuficiente severidad de la sanción pueden, en efecto, contribuir a aumentar los índices de corrupción. De acuerdo con los datos obtenidos en un experimento de simulación de situaciones en que era posible el soborno, los economistas Klaus Abbink, BerndIrlenbusch y ElkeRenner, concluyeron que las externalidades negativas apenas ejercen influencia en el comportamiento corrupto, mientras que la amenaza de una sanción severa a los mismos jugadores sí tiene un efecto significativo en el aumento del número de sobornos rechazados, aun cuando el porcentaje de detección sea muy bajo (Abbink et al, 2002).
Respecto del urbanismo español, la doctrina, tanto administrativista (Lozano Cutanda, 2007: 342) como penalista (Sanz Mulas, 2008), ha advertido igualmente la importancia de los controles deficientes y la impunidad como causa de corrupción. A la misma conclusión llegaron muchos de los profesionales relacionados con el sector urbanístico-inmobiliario cuando fueron entrevistados en el marco de la elaboración del informe Urbanismo y democracia de la Fundación Alternativas, en cuyo capítulo sobre las opiniones de estos profesionales y expertos se expone que la corrupción urbanística responde a una serie de causas, donde, además de las causas de índole económica (los grandes beneficios generados por el desarrollo urbanístico para muchos actores sociales que se beneficiarían de la actividad inmobiliaria y su generación de riqueza, y en especial los propietarios de suelo, al atribuirse la mayor parte de las plusvalías generadas por las decisiones administrativas), los expertos señalan también:
«la ausencia de aplicación de los oportunos controles por parte de las Administraciones públicas. Esta inactividad administrativa se considera fruto de la falta de voluntad política más que de la falta de medios técnicos. […] A todas las causas de la corrupción urbanística que se extraen del discurso de los expertos hay que añadir […] la lentitud de la Justicia . […] Todas estas causas generan una sensación de impunidad generalizada que, en sí misma, no deja de ser otra causa de corrupción urbanística» (Iglesias, 2007: 33-34).
En un estudio de campo, Mónica Garcíaet al. estudian la efectividad del sistema de controles que, en materia de control de la actividad urbanística, fue aplicado en España durante los años del boom inmobiliario (1997-2007) en los casos de corrupción urbanística de dos lugares: Marbella y la isla de Lanzarote. Los autores, que parten del análisis institucionalista racional que hemos explicado, advierten que el incentivo económico que proporcionaba la corrupción urbanística durante ese período era muy elevado, y sin embargo, los controles, dejaron patente su debilidad:
«The analysis shows that the internal and administrative checks and balances in Marbella and Lanzarote were ineffective to address irregularities at the local level and curtail criminal activities. When confronted with the large economic incentives of building on municipal land, the internal and external administrative mechanisms to discipline local policy-makers were hardly taken into account, whereas judicial oversight was slow and limited in both the administrative and the criminal jurisdictions; […] and the absence of relevant, regular and proportionate sanctions against local representatives acting unlawfully limited the deterrent effect of the existing checks and balances during the decade from 1997 to 2007» (GarcíaQuesada et al, 2013: 630-633).
Por su parte, la Fiscalía General del Estado, a la luz de los casos tratados por las fiscalías provinciales, recoge en su memoria de 2013 una serie de aportaciones de interés que, de nuevo, ponen de manifiesto que la corrupción ha proliferado en el urbanismo no solo por los grandes intereses económicos ventilados en ese sector de actividad, sino también porque los controles han fallado, han sido totalmente ineficaces. En particular, señala que los controles por parte de otras Administraciones han quedado tan reducidos tras el reconocimiento constitucional de la autonomía local que las autoridades administrativas superiores no pueden ejercer un buen control ante comportamientos irregulares de las corporaciones locales, pues no pueden suspender directamente sus actos y acuerdos sino que esas función corresponde a los tribunales de justicia; y además se ha propiciado la relajación, cuando no supresión, de los controles ordinarios con el auge de la denominada «huida del Derecho administrativo» (FGE, 2013: 656-658).
Además, la propia Unión Europea, en el anexo sobre España de su Informe Anticorrupción de 2014, ha señalado que, en nuestro Estado, uno de los sectores con mayores riesgos de corrupción es el urbanismo. Al igual que la Fiscalía, insiste en que entre sus causas estaría el hecho de que el control de los gobiernos autonómicos es limitado (ya que debe acudir a los órganos jurisdiccionales para anular una decisión municipal), y, en general, señala que los procesos decisorios en el nivel autonómico y local están insuficientemente supervisados. Subraya que los controles son deficientes y recomienda a España que desarrolle estrategias a medida para las administraciones autonómicas y locales que incluyan reforzar los mecanismos de control (UE, 2014: 11-16).
Veamos a continuación, con mayor detalle, cuáles son los controles disponibles que se aplican a la actividad urbanística y cómo han operado en la práctica. Nuevamente por cuestiones de espacio, hemos decidido circunscribir el análisis a los controles administrativos efectuados por las Comunidades Autónomas y el Estado y al control llevado a cabo por los funcionarios locales con habilitación de carácter nacional; y luego hemos incluido también el control político y el ciudadano, al considerar que son estos cuatro los que pueden tener mayores efectos preventivos y en los que todavía se aprecia un margen de mejora significativo. Otros controles existentes que no tratamos, pero de los que sí se han ocupado otros autores e informes internacionales (Fernández Ajenjo, 2011; Villoria y Beke, 2012; UE, 2014) son los ejercidos por órganos como el Tribunal de Cuentas (y órganos autonómicos equivalentes) o el Defensor del Pueblo (y equivalentes autonómicos).
El primer control que podemos destacar es el ejercido por las Administraciones territoriales. Antes de la CE de 1978 existían controles de legalidad y oportunidad respecto los actos adoptados por los entes locales mediante las formas de tutela tradicionales: anulación de los actos sin necesidad de intervención judicial, sustitución de la actividad de los órganos ejecutivos de los entes locales cuando estos se retrasaban en el cumplimiento de sus obligaciones y necesidad de aprobación definitiva por parte del ente territorial de tutela. No obstante, este tipo de controles, contenidos en la legislación de régimen local de 1955, se consideraron contrarios a la autonomía municipal reconocida en la CE (arts. 137 y 140 CE, vid. STC 4/1981), y la nueva regulación del régimen local de 1985 estableció como únicos controles directos la posibilidad, por parte del Consejo de Ministros, de disolver los órganos de las corporaciones locales, convocando nuevas elecciones, cuando se esté realizando «una gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga el incumplimiento de obligaciones constitucionales» (art. 61 LRBRL)[vi]; y la sustitución de la actividad en supuestos excepcionales en que se incumplen obligaciones impuestas por las leyes y tal incumplimiento afecta al ejercicio de competencias de la Administración General del Estado o de la Comunidad autónoma, el Estado o la Comunidad Autónoma puede adoptar las medidas necesarias a costa y en sustitución de la entidad local, previo recordatorio de su cumplimiento (art. 60 LRBRL). Más allá de eso, en algunas materias y solo cuando en el caso concreto concurran intereses supralocales, cabe el control de oportunidad; de lo contrario, los únicos controles posibles, cuando así estén previstos por el legislador, serán de mera legalidad (Corral Escariz, 2014: 55-56) (STC 4/1981), sin perjuicio de la posibilidad del Estado y las Comunidades Autónomas de interponer un recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa cuando el acto de la entidad local incurra en alguna de las siguientes circunstancias: 1) infrinja el ordenamiento jurídico, 2) menoscabe la competencia del Estado o la Comunidad Autónoma, interfiera en su ejercicio o se exceda en su propia competencia; y 3) atente gravemente al interés general de España (arts. 65-67 LRBRL)[vii]. No obstante, el control centrado en la impugnación se topa, particularmente en ámbito urbanístico, con un problema añadido: el de la inejecución de las sentencias, factor que termina suprimiendo toda la posible efectividad de ese tipo de control.
El problema de la inejecución de sentencias se ha dado en gran medida en materia de licencias ilegales, que amparan la ejecución de obras de construcción en contra de lo dispuesto por las leyes y el planeamiento urbanístico. Estas licencias, como todo acto administrativo, se presumen válidas y producen efectos desde la fecha en que se dicten (art. 57.1 LRJPAC), presunción iuris tantum que solo decae cuando sea anulada, si bien puede dejar de desplegar su eficacia cuando sea suspendida provisionalmente por la Administración competente (arts. 72, 104 y 111 LRJPAC[viii]) o cautelarmente por los jueces y tribunales (arts. 129 a 136 LJCA). A pesar de que estas medidas cautelares tienen gran capacidad para asegurar la eficacia del control iniciado por la Administración (en este punto, trasladado a los tribunales), ya que justamente «el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad»[ix], lo cierto es que, en la práctica, el empleo de las medidas cautelares consistentes en la suspensión de la licencia a efectos de detener las obras de construcción ha sido escaso entre los tribunales (Trayter, 2013: 340), con lo que las obras no han acostumbrado a paralizarse pese a que la licencia que las amparaba hubiera sido impugnada jurisdiccionalmente; si bien no podemos dejar de destacar que hemos podido observar una tendencia mayor a conceder este tipo de medidas cuando en un lugar determinado se constata una situación generalizada de corrupción urbanística, acaso como una reacción jurisprudencial para combatir el fenómeno[x]. Si tenemos en cuenta que la resolución de los conflictos en sede judicial en España no es demasiado veloz[xi], el resultado es obvio: se impugnan licencias que amparan obras presuntamente ilegales pero estas siguen siendo válidas durante varios años hasta que recae sentencia judicial firme, por lo que, al ser declarada la invalidez del acto, ya han finalizado unas obras de construcción que pueden haber alterado el suelo de forma irreversible, e incluso los bienes construidos pueden haber sido adquiridos por terceros adquirentes de buena fe que ni tan solo tenían conocimiento de la existencia del proceso (Torres Cobas, 2008: 177-180).
La demolición de lo ilegalmente construido es la consecuencia habitual que prevé la legislación urbanística (Valcárcel Fernández, 2006: 78)y la que ha aplicado tradicionalmente la jurisprudencia española al anular las licencias ilegales[xii]. Ahora bien, esas resoluciones judiciales que anulan la licencia y ordenan la demolición difícilmente se ejecutan en sus propios términos (Geis i Carreras, 2009: 132; Soriano García, 2010: 680). Esta extendida inejecución de sentencias debilita extraordinariamente la efectividad del control de la Administración (y del poder judicial, en tanto que la impugnación se formula ante este poder) respecto de las infracciones de la legalidad urbanística y, al mismo tiempo, al permitir la subsistencia de las actuaciones ilegales, fomenta la impunidad de quienes han obtenido beneficios de las mismas mediante cauces propios de la corrupción; pues, tal y como ha advertido la doctrina, existe en efecto una vinculación entre inejecución de sentencias, impunidad y corrupción (Soriano García, 2010: 683-687).
A los controles ejercidos por las Administraciones superiores, referidos anteriormente, debemos sumar otro, pues la tutela de necesaria aprobación definitiva de la Comunidad Autónoma se mantiene, aunque reducida, en el ámbito de la planificación urbanística.
Para controlar la planificación urbanística se ha mantenido un sistema con tutela en la aprobación, aunque limitada en muy buena medida, eso sí, al control de legalidad. El régimen de aprobación de planes urbanísticos en el Derecho urbanístico español contemporáneo es bifásico: la elaboración y las aprobaciones inicial y provisional de los planes corresponden al ente local, mientras que la aprobación definitiva está atribuida a la región. En origen, los órganos administrativos superiores ejercían un control de los planes municipales «en todos sus aspectos», lo que se entendió como una capacidad de fiscalización incondicionada: la Comunidad Autónoma podía ejercer un control de legalidad y también de oportunidad, pudiendo denegar la aprobación de un plan no solo por vulneración de la legalidad vigente sino también por considerar que la modificación urbana proyectada no era conveniente en base a otros criterios, de apreciación discrecional (Lozano Cutanda, 2007: 342).
Esta interpretación sobre el alcance del control autonómico de la planificación se vio alterada por la jurisprudencia constitucional, que consideró incompatible con la autonomía local (arts. 137 y 140 CE) los controles de oportunidad ejercidos sobre los municipios siempre que no concurrieran intereses supralocales (SSTC 4/1981 y 170/1989). En base a esos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, desde 1990, adaptó su jurisprudencia a la autonomía local y construyó la doctrina jurisprudencial que todavía sigue hoy vigente y recogen las leyes autonómicas de urbanismo en materia de control de las Comunidades Autónomas sobre los entes locales en la aprobación de los planes urbanísticos. Según esta jurisprudencia, solo es posible un control de estricta legalidad, y no un control de oportunidad, salvo que el plan afecte a intereses supralocales, en cuyo caso cabe también el control de oportunidad[xiii].
Por tanto, con el paso del tiempo, el control directo ejercido por los entes territoriales superiores sobre los municipios se ha ido reduciendo, hasta convertirse casi exclusivamente en un control de mera legalidad; ello sin perjuicio de la posibilidad de impugnar judicialmente actos y acuerdos en los términos expuestos anteriormente (caso en el que, prácticamente, estaríamos hablando más bien de un control judicial).
No obstante, aun siendo un control casi limitado a la legalidad, no por ello deviene insuficiente para controlar la corrupción, ya que la corrupción muchas veces ni siquiera es capaz de ofrecer una apariencia de legalidad. Un caso de los más habituales sería la votación para la adopción de un instrumento de planificación urbanística que afecta directamente a terrenos propiedad directa de alguno de los miembros del pleno de la corporación que, incumpliendo su deber legal de abstenerse, vota en favor de la adopción de dicho plan.
Otra práctica reiterada, que sí intenta ofrecer una apariencia de legalidad, es aquella en que el empleado o cargo público interviene informando o adoptando resoluciones urbanísticas que afectan a bienes que son propiedad de la empresa de la que este es socio[xiv]. Recurrir a entramados societarios para camuflar el conflicto de intereses es una práctica que a priori tampoco debería pasar inadvertida en el control de legalidad si éste se realizara a la vista de los registros públicos de intereses, registros que deberían estar actualizados y ser exhaustivos[xv]. Por tanto, un mero control de legalidad también serviría para controlar esas manifestaciones de la corrupción en que formalmente se ha pretendido ofrecer una apariencia de legalidad, como por ejemplo cuando un concejal participa, emitiendo su voto favorable, en la adopción de un instrumento de planificación que mejora el aprovechamiento urbanístico de unos terrenos propiedad de una empresa que controla él, su cónyuge o su pareja de hecho, o un familiar.
El control de mera legalidad, por tanto, sería suficiente para controlar no pocas de las manifestaciones de corrupción en el urbanismo, otra cosa es que no haya servido en la práctica porque no se ha querido utilizar (Menéndez Rexach, 2008: 136) y, cuando se ha utilizado, parece haber respondido más a reyertas partidistas que a un verdadero interés por disciplinar la actuación ilegal y corrupta en los municipios[xvi].
Otro gran control administrativo que de ordinario existe con respecto de los entes locales es el ejercido no ya por otras Administraciones sino, en el seno de esa misma Administración, el ejercido por los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. Los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional (secretarios, interventores y tesoreros) son funcionarios de un cuerpo estatal que prestan sus servicios en la Administración local, motivo por el que se les presume mayor imparcialidad que el resto de empleados públicos del ámbito municipal respecto de la corporación local. Tienen encomendado, entre otras funciones, el asesoramiento legal preceptivo en las corporaciones locales, lo que comprende, de acuerdo con su normativa reguladora, la emisión de informes previos a la adopción del acuerdo que se trate, consignando en cada caso la legislación aplicable y la adecuación del proyecto a la misma. Esta función informativa deben realizarla cuando así lo solicite el Presidente de la Corporación (en un Ayuntamiento, el Alcalde) o 1/3 de los concejales o diputados, cuando se trate de asuntos para cuya aprobación se exija una mayoría especial, o cuando un precepto legal así lo establezca[xvii].
Esa remisión a lo establecido en otros preceptos legales es, justamente, la que determinará si habitualmente, en los procedimientos relativos a cuestiones urbanísticas debe pronunciarse este personal.
Por ejemplo, en el caso de Cataluña, se establece que el expediente para el otorgamiento de una licencia urbanística debe contar siempre con informes de carácter técnico y jurídico, pero el informe previo del secretario o secretaria del ayuntamiento solo será preceptivo cuando los informes técnicos y jurídicos anteriores sean contradictorios en la interpretación de la normativa urbanística aplicable o en los supuestos en que falte otra asistencia letrada[xviii].
Según se desprende de las múltiples sentencias manejadas durante la elaboración de este estudio, la práctica frecuente es que el Secretario municipal no sea el encargado ordinario de emitir tales informes, sino que los informes técnicos y jurídicos, que analizarían la adecuación a la legalidad urbanística del proyecto sometido a concesión de licencia, suelen estar atribuidos a los técnicos de los servicios jurídicos del ayuntamiento y a quienes ejercen las funciones de arquitecto municipal, y solo en raras ocasiones se recaba un informe del secretario[xix].
Sin embargo, en la jurisprudencia se puede encontrar algún caso en que durante el expediente de concesión de una licencia ha tenido que intervenir el secretario, informando previamente a su concesión. Un ejemplo se encontraría en la SAP de Málaga (secc. 1ª) de 8 de abril de 2011[xx], y es significativo de la escasa relevancia práctica que tienen estos informes: en el caso, el secretario municipal informa en sentido desfavorable a la concesión por ser contraria a la normativa urbanística aplicable (lo solicitado constituía una infracción urbanística tipificada como grave), pero a pesar de dicho informe, se concede la licencia por decreto de la alcaldía.
Ahora bien, la intervención de este personal ha sido poco menos que irrelevante en la práctica. Para empezar, este tipo de informes (incluidos los emitidos por los servicios jurídicos y arquitectos técnicos municipales) no son vinculantes, con lo que en caso de apreciar alguna ilegalidad, dependerá de la voluntad del órgano instructor o decisor subsanarla, y tampoco se da parte del mismo a ningún otro órgano con capacidad efectiva de control sobre el ente local, con lo que su funcionalidad como instrumento para el control interno de legalidad dependerá de la voluntad del órgano decisor.
Dichos informes tampoco son accesibles por el público, a efectos de poder ejercer un control de los poderes públicos, impugnando las actuaciones irregulares, y, aunque sí pueden ser conocidos y consultados por los miembros del Pleno, puede que en la práctica su incidencia en el control político del gobierno local sea parco, ya que el conocimiento de varios informes de los funcionarios locales con habilitación de carácter nacional depende de que el Alcalde quiera incluirlos en el orden del día de las sesiones plenarias.
El único reducto de funcionalidad que hoy le queda parece ser el de servir como instrumento probatorio en el control penal de la actuación de los funcionarios y autoridades. En efecto, no son pocas las sentencias en que se analiza el contenido de estos informes para determinar si la autoridad o funcionario conocía de antemano que era ilícito el acuerdo en cuya adopción iba a participar[xxi].
III.- El refuerzo de los controles administrativos, políticos y sociales para la promoción de la integridad y la buena administración en el urbanismo: medidas y reformas
En base a las deficiencias de control detectadas en el análisis previo, proponemos cinco medidas orientadas al refuerzo de los controles, cuya finalidad es mejorar la prevención de la corrupción en el urbanismo, garantizando así la buena administración y el desarrollo de las funciones públicas en ese ámbito de acuerdo con las reglas de ética pública.
a) El control administrativo instrumentado a través del recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa y las medidas cautelares
Sucede en el urbanismo español que la mayor parte de las obras ilegales han acostumbrado a finalizarse incluso cuando en un estado inicial hubieran sido impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa por parte de las Administraciones públicas. Incluso cuando la sentencia, en aplicación de la legalidad, ha impuesto la demolición de lo ilegalmente construido, ha sido frecuente que la sentencia no haya terminado ejecutándose en sus propios términos, situación ésta que puede ser especialmente grave cuando estas obras se amparan en planes urbanísticos o en títulos habilitantes ilegales que fueron adoptados esencialmente por la intermediación de cualquier forma de corrupción urbanística ya que, de este modo, se consigue perpetuar la ganancia ilícita obtenida mediante medios corruptos y convertir en totalmente ineficaz la actuación impugnatoria llevada a cabo por las Administraciones públicas y los particulares.
Sin embargo, esta insostenible situación puede corregirse mediante la aplicación efectiva de medidas cautelares, medidas que, como dijimos, hasta la fecha los jueces y tribunales han usado con timidez. Para asegurar que se adoptarán de forma generalizada las medidas cautelares en materia urbanística cuando así convenga entendemos que, en primer lugar, debería evitarse que las reticencias judiciales para adoptar medidas cautelares en materia urbanística en general se extienda también a los actos y disposiciones que, como los instrumentos de planeamiento y las licencias, están sujetos a elevados riesgos (y serias sospechas) de corrupción; y, en segundo lugar, también debería evitarse que el descuido de las partes al no solicitar medidas cautelares impida que éstas sean adoptadas por el juez cuando éste entienda que son necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia. Para garantizar lo anterior, creemos necesario modificar la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), en dos extremos. Por un lado, debería permitirse que los jueces y tribunales adoptaran de oficio medidas cautelares en casos en que concurran elevados riesgos de corrupción; y por el otro, debería exigirse la adopción de medidas cautelares cuando, en esos casos en que haya riesgo de corrupción, las alegaciones de la parte actora se fundamenten en prácticas de corrupción pública concretas que, a su juicio, guardan relación directa con la adopción del acto o disposición general impugnados[xxii].
b) La participación de los funcionarios con habilitación de carácter nacional en el control interno de legalidad
Este personal es, en la Administración local, uno de los que en principio puede actuar con mayor independencia y también uno de los más preparados para realizar un riguroso informe respecto de la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo en el ámbito local. En consecuencia, creemos necesario que el Secretario intervenga en aquellos procedimientos urbanísticos en los que hay elevados riesgos de corrupción, de tal modo que su informe sea preceptivo en la elaboración de planes urbanísticos y en el otorgamiento de licencias urbanísticas.
Esta previsión obligaría a cambiar, por ejemplo, el precepto de la Ley de urbanismo de Cataluña citado anteriormente pues, recordemos, allí únicamente se prevé que debe informar el Secretario del ayuntamiento cuando los informes técnicos y jurídicos anteriores sean contradictorios en la interpretación de la normativa urbanística aplicable o en los supuestos en que no haya ninguna otra asistencia letrada.
Tales informes no es necesario que sean vinculantes para cumplir con su finalidad ya que, según se verá en las dos medidas siguientes, el papel de estos informes sería el de contribuir a un control (de legalidad) que, en puridad, llevarán a cabo agentes bien distintos.
Como medidas adicionales, que redundarían en la calidad y objetividad de esos informes, sería conveniente que ningún órgano de la Corporación local fuera competente para imponer sanciones disciplinarias a los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional (art. 92.bis.11 LRBRL), y que no se permitiera, en ningún municipio, que los puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional puedieran cubrirse por el sistema de libre designación, pues incluye, también, el libre cese.
c) El control político: reforzar el control ejercido por el Pleno
No es una situación extraña que, en la elaboración del orden del día, el Alcalde deje fuera del mismo distintos informes elaborados por funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. Tras la reforma operada en 2013, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales recoge en su art. 218 que «[e]l órgano interventor elevará informe al Pleno de todas las resoluciones adoptadas por el Presidente de la Entidad Local contrarias a los reparos efectuados, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos», lo que constituirá un punto independiente en el orden del día de la correspondiente sesión plenaria.
Trasladado a nuestro ámbito de referencia, abogamos también por que se garantice el conocimiento temprano, por parte de los miembros del Pleno, de cualquier irregularidad relacionada con la corrupción urbanística en los ámbitos de riesgo (planificación y licencias) detectada en la elaboración de sus informes (que proponemos sean preceptivos) por parte del Secretario, siendo recomendable, incluso, que pudiera hacerlo tan pronto como tuviera noticia de tal irregularidad.
d) El control social: reforzar la transparencia
Como hemos dicho, el informe del Secretario en los procedimientos vulnerables a la corrupción urbanística puede ser un documento relevante para el control, en la medida en que advierte de las irregularidades detectadas (que podrían estar relacionadas con la corrupción).
En un ordenamiento sectorial tan complejo como el urbanístico es extremadamente difícil para la mayoría de los ciudadanos detectar irregularidades, pues la complejidad técnica y la gran cantidad de instrumentos urbanísticos pueden terminar por ocultar la ilegalidad. Sin embargo, esas ilegalidades pasan mucho menos inadvertidas al Secretario quien, como proponemos, debería elaborar un informe sobre la adecuación al ordenamiento jurídico del plan o licencia. Por tanto, si la ciudadanía dispusiera de una forma de acceder sencilla podría conocer la ilegalidad detectada por el Secretario y plantearse así la impugnación del acto o licencia, cosa que podría hacer incluso sin contar con un interés específico en ello, pues en la materia urbanística existe la acción pública.
La recientemente aprobada Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno parece restringir el acceso a documentos de esta naturaleza (vid. art. 18.1.b), por lo que será necesario que una norma establezca la obligación de la publicidad activa de tales informes.
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[i] De acuerdo con la Fiscalía General del Estado, «[e]l concepto de corrupción usualmente aparece vinculado a la idea del abuso del poder público a favor de los intereses privados, es decir al prevalimiento que se hace de la función pública por quienes la ejercen como medio de obtener, directa o indirectamente, un beneficio, propio o ajeno, generalmente de contenido económico» (FGE: 2013, 650).
[ii]Por todos, art. 41.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. También, Prats Català, 2007.
[iii]Art. 26.2.3º Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
[iv]STS (sala de lo penal, secc. 1ª), de 30 de diciembre de 2013, rec. de casación núm. 434/2012, ponente D. Luciano Varela Castro, FD 16º.
[v]SusanRose-Ackerman refiere que los mayores o menores escrúpulos morales ante las prácticas corruptas o ilícitas, el mayor o menor miedo a la sanción y la mayor o menor generosidad interpersonal de cada individuo afectan en las elecciones de los individuos (Rose-Ackerman, 2010: 52-53). Por su parte, Robert Klitgaard afirma que los santos resisten todas las tentaciones, los funcionarios honrados la mayoría de ellas y, el resto de funcionarios (“muchos”), sucumbe cuando el soborno es considerable y el castigo, insignificante (Klitgaard, 1998: 4).
[vi]La disolución solamente ha sido aplicada una vez, y fue, justamente, en un caso de corrupción sistémica singularmente ligada a la actividad urbanística: el caso del ayuntamiento de Marbella, donde desde que accediera a la alcaldía Jesús Gil en 1991 y hasta su disolución en 2006, se urdió una gran trama de corrupción orquestada, en buena medida, por el gerente de urbanismo, Juan Antonio Roca (Pérezet al, 2007; Font i Llovet, 2007: 14).
[vii]Para mayores detalles sobre la evolución de los controles sobre los entes locales, vid. Parada, 2007: 65-69.
[viii]Respecto a la normativa propiamente urbanística, p. ej. arts. 203 i 208 TRLUC.
[ix]STS (Sala de lo contencioso-administrativo, Secc. 5ª) de 18 de noviembre de 2003, rec. de casación núm. 5735/2001, ponente D. Segundo Menéndez Pérez, FD 4º.
[x]Sí se han aplicado medidas cautelares allí donde se ha apreciado un gran foco de corrupción urbanística, como en Marbella. Tras la disolución de la propia Corporación en 2006, varias sentencias tuvieron en cuenta la situación de corrupción en el municipio en el momento de valorar el periculum in mora, los intereses en juego y el fumusboni iuris de la pretensión de la parte solicitante de la medida (STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5ª) de 10 de abril de 2008, rec.11506/2004, ponente D. Rafael Fernández Valverde y STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5ª) de 13 de junio de 2007, rec.1337/2005, D. Rafael Fernández Valverde).
[xi]Particularmente, en sede contencioso-administrativa las resoluciones definitivas y firmes se demoran generalmente un mínimo de cinco años(Torres Cobas, 2008: 180), y otros diez-quince años para ser ejecutadas, al menos en materia urbanística (Geis i Carreras, 2009: 235)
[xii]Incluso, cuando han existido terceros adquirentes de buena fe, vid. STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 5ª) de 26 de septiembre de 2006, rec. núm. 8712/2003, ponente D. Jesús Ernesto Peces Morate, FD 2º.
[xiii]Para un análisis más amplio, vid.Trayter, 2013: 163-168.
[xiv]Vid. Auto AP de Sevilla (secc. 1ª) de 30 de junio de 2008.
[xv]En la Memoria del año 2013 de la Oficina Antifraude de Cataluña (Oficina Antifraude de Cataluña, 2013: 101-106) se describen los casos de los que han informado. Entre ellos, podemos encontrar un caso en que un alto cargo de la Generalitat habría aprovechado irregularmente sus funciones públicas para facilitar la adjudicación de subvenciones a una entidad en la que estaría desarrollando funciones directivas sin haberlas declarado ni haber solicitado la compatibilidad; también se da noticia de un municipio investigado en el que no se actualizaba el registro de intereses municipales de los miembros de la corporación local (declaración de actividades y de bienes y derechos patrimoniales).
[xvi]P. ej. vid. Parlamento de Cataluña, Diari de sessions del Parlament de Catalunya, de 16 de noviembre de 2005, serie C, núm. 262, sess. 26, pp. 9-12.
[xvii]Art. 3 Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional.
[xviii]Art. 188.3 Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo.
[xix]Vid. Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Pamplona de 4 de junio de 2009.
[xx]SAP de Málaga (secc. 1ª) de 8 de abril de 2011, rec. núm. 90/2011, ponente D. Rafael Linares Aranda.
[xxi]Ej. vid. STS (sala de lo penal) de 25 de abril de 2008, rec. núm. 2054/2007, ponente D. Julián Sánchez Melgar.
[xxii]Con la única finalidad de aportar un ejemplo del tipo de modificaciones que esta propuesta supondría, proponemos el texto de un nuevo apartado tercero quepodría introducirse en el art. 129 LJCA para solventar los problemas descritos:
Artículo 129.
(…)
3. Si se impugnare un instrumento de planeamiento urbanístico o la concesión de una licencia urbanística, y las alegaciones de la parte actora se fundamentaren en la existencia de prácticas de corrupción pública, el juez o tribunal competente adoptará, de oficio o a instancia de persona interesada, las medidas que estime oportunas para evitar la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada y para asegurar la efectividad de la sentencia.